Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2011, BV2486, 11/00325

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 15 april 2011, nummer AWB 10/5112 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 3.045 aan belasting en is een beschikking heffingsrente vastgesteld ten bedrage van € 324. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 2.874 aan belasting en is de beschikking heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 306.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 150. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 227. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 27 september 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende alsmede, namens de Inspecteur, A.

1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlagen.

1.6. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.3. Per 1 januari 2007 heeft belanghebbende de studio overgebracht naar privé, zodat geen sprake meer is van een bedrijfspand. Naar aanleiding daarvan heeft de inspecteur op 29 oktober 2010 de in aftrek gebrachte omzetbelasting deels gecorrigeerd tot een bedrag van € 3.045. Bij uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot een bedrag van € 2.874, oftewel 5/10e-deel van de in aftrek gebrachte omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag). Dit betreft de herzieningsperiode 1 januari 2007 tot 1 januari 2012. De inspecteur heeft gelijktijdig met de naheffingsaanslag de heffingsrente bij beschikking vastgesteld op € 324 en deze bij uitspraak op bezwaar verminderd tot een bedrag van € 306."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2. Tussen de studio en de woning bevindt zich een drietal schuren die volgens belanghebbende als archief, doka en opslag dienst doen. Volgens een verzoek om inlichtingen van belanghebbende d.d. 29 maart 2010 aan de Inspecteur is eind 2001 en begin 2002 een "separate compacte maar wel complete studio, inclusief vide voor fotografie van boven af, gebouwd op de grond van de A-straat 1".

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de onttrekking van de studio aan het bedrijf leidt tot een herziening van de in 2002 in aftrek gebrachte voorbelasting. Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Belanghebbende

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag en de daarbij behorende heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

4.1. Belanghebbende heeft met ingang van 1 januari 2007 de in 2001/2002 gebouwde studio niet langer bedrijfsmatig aangewend. De studio is vervolgens onttrokken aan het bedrijf van belanghebbende. Deze onttrekking wordt op grond van artikel 3, derde lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) met een levering gelijkgesteld. Deze levering is op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB 1968 vrijgesteld. Dit roept de vraag op of de in 2002 in aftrek gebrachte voorbelasting ter zake van de bouw van de studio moet worden herzien.

4.2. Herziening van de in aftrek gebrachte voorbelasting is afhankelijk van het antwoord op de vraag of in 2002 een zelfstandige onroerende zaak is vervaardigd.

4.3. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 14 mei 1985, nr. 139/84, BNB 1985/335*, beslist dat het woord 'vervaardigd' alleen kan worden uitgelegd door te rade te gaan bij het spraakgebruik en dat volgens het spraakgebruik vervaardigen inhoudt: het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond. Het Hof van Justitie heeft daaraan toegevoegd dat van vervaardiging slechts sprake kan zijn als een goed ontstaat waarvan de functie volgens de in het maatschappelijk verkeer gangbare opvattingen verschilt van de functie die de verstrekte materialen hadden en dat het aan de nationale rechter is om, gelet op het gebruik dat van het goed kan worden gemaakt, te beoordelen of er een nieuw goed is vervaardigd.

4.4. Fysiek gescheiden (bouw)werken dienen voor de heffing van omzetbelasting in beginsel als afzonderlijke goederen in aanmerking te worden genomen. Voor een uitzondering op die regel is slechts plaats ten aanzien van (bouw)werken die zich niet voor zelfstandig gebruik lenen (Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 41 015, BNB 2006/65*).

4.5. De studio is gebouwd aan de aan het woonhuis gebouwde bijgebouwen, maar is niet toegankelijk via de woning of de bijgebouwen. De studio beschikt over een eigen ingang. De studio beschikt over nutsvoorzieningen, zoals elektra, verwarming en (koud) water, zij het dat de elektriciteitsmeter en de verwarmingsketel zich in de bewoning bevinden. In de studio is een klein keukentje gebouwd. De studio is via een op palen gefundeerde gewapend betonnen inrit tussen de A-straat nrs. 1 en 2 bereikbaar.

4.6. Op grond van het in 4.5 overwogene, is het Hof van oordeel dat de studio zich voor zelfstandig gebruik leent. Daaraan doet niet af dat de studio niet beschikt over een toiletgelegenheid en dat de studio niet beschikt over een eigen elektriciteitsmeter of verwarmingsketel. Het is immers zeer wel denkbaar dat bij verhuur een bedrag voor gebruik van elektra en verwarming in de huursom wordt opgenomen. Anders dan belanghebbende meent, is het niet relevant of de studio geschikt is voor gebruik door andere fotografen. Beoordeeld dient te worden of de studio zelfstandig kan worden gebruikt en dat beperkt zich niet tot het gebruik als foto-studio.

4.7. Het vorenstaande brengt mee dat de in 2002 in aftrek gebrachte voorbelasting op grond van artikel 15, zesde lid, van de Wet OB 1968 jo. artikel 13a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 moet worden herzien. Tussen partijen is de omvang van dit bedrag niet in geschil.

Ten aanzien van het griffierecht

4.8. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.9. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 28 oktober 2011 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, G.J. van Muijen en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel