Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-11-2011, BV2712, 10-00337

Uitspraak op het hoger beroep van

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 maart 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de Inspecteur, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. Aan het slot van deze zitting heet het Hof het onderzoek gesloten.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting zijn voor het Hof de volgende feiten komen vast te staan.

2.2. In de periode 1 augustus 2006 tot en met 30 juni 2007 is aan belanghebbende ter zake van de verbouwing een bedrag aan omzetbelasting in rekening gebracht van in totaal € 331.392, waarvan € 80.829 in het tijdvak 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 (het onderhavige tijdvak). Belanghebbende heeft deze omzetbelasting in haar aangiften voor de in deze periode gelegen tijdvakken als voorbelasting in aftrek gebracht.

2.3. Belanghebbende heeft het gebouw met ingang van 1 juni 2007 - de datum van de officiële opening - verhuurd aan B (hierna: B). Niet is in geschil dat belanghebbende eerst na veel moeite iemand bereid heeft gevonden het gebouw van haar te huren. Spoedshalve is ter zake van deze verhuur eerst een voorlopige overeenkomst aangegaan, welke op 28 augustus 2007 is vervangen door een definitieve overeenkomst welke terugwerkt tot 1 juni 2007. In deze laatste overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

2.6. Wegens tegenvallende resultaten heeft B de huurovereenkomst per 1 juli 2009 opgezegd. Belanghebbende heeft vervolgens wèl een nieuwe huurder voor het gebouw gevonden, doch de nieuwe huurovereenkomst is, hoewel belanghebbende in de onderhandelingen met de nieuwe huurder betere condities heeft nagestreefd, onder ongewijzigde condities gesloten.

2.7. Op initiatief van belanghebbende heeft op 9 juli 2007 tussen belanghebbende en de Inspecteur overleg plaatsgevonden inzake de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting van de verbouwing en de verhuur van het gebouw. Na een tweede bespreking op 24 juli 2007, heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 25 juli 2007 een aantal vragen gesteld, waaronder de vraag '... door wie en op welke wijze (...) de jaarlijkse (huur)bonus (is) bepaald'. Nadat belanghebbende de Inspecteur bij brief van 29 augustus 2007 onder meer een kopie van de onder 2.3 ten dele weergegeven huurovereenkomst had doen toekomen en de Inspecteur in deze brief had medegedeeld dat '... de jaarlijkse bonus (...) tot stand (is)gekomen na onderhandeling tussen partijen ...' en nadat op 25 oktober 2007 een derde bespreking tussen belanghebbende en de Inspecteur had plaatsgevonden, heeft de Inspecteur bij brief van 2 november 2007 onder meer het volgende aan belanghebbende medegedeeld:

2.8. Nadat belanghebbende bij brief van 22 november 2007 te kennen had gegeven niet enkel voor het horeca-gedeelte te willen opteren voor belaste verhuur, heeft de Inspecteur bij brief van 29 november 2007 aan belanghebbende medegedeeld zijn in zijn vorenvermelde brief van 2 november 2007 ingenomen standpunt te handhaven en over te zullen gaan tot het opleggen van de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft belanghebbende met betrekking tot de verbouwing en de verhuur van het gebouw gehandeld als overheid en derhalve niet als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna, zoals deze met ingang van 1 januari 2006 luidt, aan te duiden als: de Wet)?

II. Zo neen, is de verhuur van het gebouw aan te merken als het door belanghebbende verrichten van een dienst onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet?

III. Voor het geval de onder I vermelde vraag bevestigend dan wel de onder II vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur met zijn onder 2.7 ten dele weergegeven brief van 2 november 2007 bij belanghebbende het in rechte bescherming verdienende vertrouwen gewekt dat hij van oordeel is dat belanghebbende met betrekking tot de verbouwing en de verhuur van het gebouw is aan te merken als ondernemer en dat de verhuur door belanghebbende van het gebouw aan B is aan te merken als een dienst onder bezwarende titel?

IV. Indien de onder I vermelde vraag ontkennend en de onder II vermelde vraag bevestigend moeten worden beantwoord, dan wel indien de onder III vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord: Gebruikt B het gebouw voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat?

V. Indien het gelijk met betrekking tot de onder I tot en met IV vermelde vragen aan de zijde van de Inspecteur is: Kan de Inspecteur over het onderhavige tijdvak (1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007) ook de door belanghebbende in de voor dit tijdvak gelegen tijdvakken ter zake van de verbouwing van het gebouw als voorbelasting in aftrek gebrachte bedragen naheffen?

Belanghebbende is van oordeel dat de onder I en V vermelde vragen ontkennend en dat de overige vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot al deze vragen telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard bij deze omschrijving van het geschil het door hem ingestelde incidentele hoger beroep in te trekken.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Het geschil betreft allereerst de vraag of belanghebbende, een publiekrechtelijk lichaam, met betrekking tot de verbouwing en de verhuur van het gebouw heeft gehandeld c.q. handelt als overheid en derhalve niet als ondernemer. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie) moet artikel 4, vijfde lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 13, eerste lid, eerste alinea, van de BTW-Richtlijn) aldus worden uitgelegd, dat werkzaamheden door publiektrechtelijke lichamen 'als overheid' verricht in de zin van deze bepaling, die zijn welke door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regiem, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten (particuliere marktdeelnemers) verrichten, en is dit het geval wanneer het verrichten van deze werkzaamheid gebruikmaking van overheidsprerogatieven omvat (arresten van 17 oktober 1989, gevoegde zaken 231/87 en 129/88, Comune di Carpaneto Piacentino e.a., 14 december 2000, C-446/98, Câmara Municipal do Porto, en 13 december 2007, C-408/06, Franz Götz, punt 42).

4.3. Alsdan betreft het geschil vervolgens de vraag of de verhuur van het gebouw is aan te merken als het door belanghebbende verrichten van een dienst onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet. Het Hof stelt met betrekking tot deze vraag voorop dat het, met de Rechtbank, van oordeel is dat er tussen de in de huurovereenkomst onder 3.1 vermelde huur en de aldaar onder 3.3 vermelde bonus een zodanige samenhang bestaat dat deze als één geheel moeten worden beschouwd. Tegenover het door belanghebbende aan de huurder van het gebouw toekennen van de bonus, valt immers niet of nauwelijks een van de huur van het gebouw losstaande prestatie van de huurder jegens belanghebbende te onderkennen. De bonus kan namelijk door belanghebbende slechts worden ingetrokken indien door de huurder aantoonbaar nalatig of verwijtbaar gedrag in het beheer van het gehuurde wordt vertoond, terwijl in de huurovereenkomst met betrekking tot dit beheer, naast de gebruikelijke (standaard)bepalingen, slechts is bepaald dat de huurder verplicht is het in het gebouw gevestigde bedrijf als een goed huurder te voeren en dit op de ter plaatse toegestane uren voor het publiek geopend te houden. Aldus heeft huurder niet of nauwelijks enige verplichting op zich genomen welke niet reeds ingevolge het bepaalde in de artikelen 213 en 214 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op hem rustte.

4.4. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de werkelijk tussen belanghebbende en de huurder overeengekomen huurprijs bestaat uit het saldo tussen de in de huurovereenkomst vermelde huur en de bonus. Aldus bezien beloopt de werkelijk door belanghebbende voor het gebouw bedongen huur (exclusief omzetbelasting):

4.5. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat met betrekking tot de verhuur van een gebouw als het onderhavige geen betere condities zijn te bedingen dan die welke zij bij de huurovereenkomst heeft verkregen. In verband hiermede kan niet worden gezegd dat de werkelijk door belanghebbende bedongen huur, zoals vermeld onder 4.4, slechts een symbolisch bedrag is, dan wel berust op vrijgevigheid van de zijde van belanghebbende. Alsdan is niet van belang dat deze huur niet kostendekkend is.

4.6. De Inspecteur heeft er in het bijzonder op gewezen dat de werkelijke huur, zoals vermeld onder 4.4, voor de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007 - en derhalve ook voor het onderhavige tijdvak (1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007) - nihil is en dat er derhalve in ieder geval in die periode geen prestatie onder bezwarende titel valt te onderkennen. Het Hof vermag de Inspecteur hierin echter niet te volgen, nu de huurovereenkomst als één geheel dient te worden bezien en het, naar het Hof de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting heeft voorgehouden, in het economische verkeer niet ongebruikelijk is dat teneinde leegstand van een gebouw te voorkomen of op te heffen (en verlaging van het in de markt geldende nominale huurniveau te voorkomen) door de verhuurder aan de huurder bepaalde zogeheten incentives worden verleend, waaronder in voorkomend geval een huurvrije aanvangsperiode. Alsdan kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de verhuurder in die periode geen economische activiteit verricht. In wezen is dan immers in de voor de overige perioden overeengekomen huur een bedrag begrepen als vergoeding voor het gebruik van het gebouw gedurende deze aanvangsperiode.

4.7. Gelet op hetgeen onder 4.3 tot en met 4.6 is overwogen, dient de in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag bevestigend te worden beantwoord.

4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder I en II vermelde vragen, behoeft de aldaar onder III vermelde vraag geen beantwoording. Het Hof zal deze vraag, zij het ten overvloede, toch behandelen.

4.9. Vaststaat dat op initiatief van belanghebbende tussen 7 juli 2007 en 22 november 2007 overleg tussen belanghebbende en de Inspecteur heeft plaatsgevonden inzake de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting van de verbouwing en de verhuur van het gebouw en dat in het kader van dat overleg:

4.10. Het geschil betreft vervolgens de vraag of B het gebouw gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting bestaat. Naar het oordeel van het Hof bezigt B de zalen in de gevallen waarin de gebruikers van die zalen meer dan een bepaald bedrag of meer dan een bepaalde hoeveelheid aan horeca-producten afnemen en die gebruikers derhalve ter zake van het gebruik van die zalen geen vergoeding behoeven te betalen, ten behoeve van het genereren van horeca-omzet, een activiteit waarvoor zij een volledig recht op aftrek heeft. Gelet hierop, alsmede gelet op de onder 2.4 vermelde omzetbedragen, moet de in de omschrijving van het geschil onder IV vermelde vraag bevestigend worden beantwoord.

4.11. Gelet op al het vorenstaande kunnen belanghebbende en B opteren voor belaste verhuur van het gebouw in zijn geheel, hetgeen zij, naar vaststaat, ook hebben gedaan. Voor dit geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd. De in de omschrijving van het geschil onder V vermelde vraag behoeft geen beantwoording. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Nu de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor wat betreft de beslissingen inzake de kosten en het griffierecht, wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van het instellen van hoger beroep betaalde griffierecht ad € 448 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13. In de omstandigheid dat belanghebbendes hoger beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten welke belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt de kosten van de ter zake van die behandeling door een derde beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand, gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.311. Andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 4 november 2011 door M. van Dun, voorzitter, J.W.J. Huige en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel