Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2011, BV6151, 09-00039

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 09/00039

X,

wonende te Y

hierna: belanghebbende,

de Inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Roosendaal,

hierna: de Inspecteur,

1.1. Bij beschikking van 5 februari 1999 is belanghebbende ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aan van A B.V. te Q met dagtekening 2 maart 1998 en onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten bedrage van f. 66.000 (hierna: de naheffingsaanslag) alsmede voor de aan A B.V. bij beschikking opgelegde boete van

f. 1.000 (hierna: de boetebeschikking). Na tegen de naheffingsaanslag en boetebeschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken van 31 mei 2007 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. Met toepassing van artikel 25, lid 7, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) (tekst 2007) zijn deze uitspraken in één geschrift vervat met de uitspraken op bezwaar tegen de aan A B.V. over de tijdvakken 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997, 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 en 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998 opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksverzekeringen alsmede de over laatstgenoemd tijdvak bij beschikking opgelegde boete.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van

€ 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 29 april 2010 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord B, belastingadviseur te Q, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2.3. Aan A B.V. zijn de navolgende naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd:

- met dagtekening 29 september 1997 en onder aanslagnummer 2, een naheffingsaanslag ten bedrage van f. 42.295 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997;

- met dagtekening 1 december 1997 en onder aanslagnummer 3, een naheffingsaanslag ten bedrage van

f. 32.890 over het tijdvak 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997;

- met dagtekening 2 maart 1998 en onder aanslagnummer 1, een naheffingsaanslag ten bedrage van f. 66.000 over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997; en

- met dagtekening 6 juni 1998 en onder aanslagnummer 4, een naheffingsaanslag ten bedrage van f. 163.000 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998.

Tevens zijn aan A B.V. ter zake van de twee laatstbedoelde naheffingsaanslagen bij beschikking verzuimboetes opgelegd van achtereenvolgens

f. 1.000 en f. 10.000.

Van het bedrag van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 is een bedrag van in totaal f. 30.356 voldaan door verrekening met een teruggaaf omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 van f. 25.792 en door betaling.

2.10. Ten slotte heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 mei 2007 de naheffingsaanslagen over de tijdvakken 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997, 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 en 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 alsmede de boetebeschikking ter zake van laatstbedoelde naheffingsaanslag gehandhaafd. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998 en de daarbij behorende boetebeschikking heeft hij verminderd tot een bedrag van

f. 81.500 respectievelijk f. 5.000.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze de boete betreft, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag, primair, zo verstaat het Hof althans, tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van

€ 9.583 (f. 21.120). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, tot gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze de naheffingsaanslag betreft, en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar tegen de boete en de boetebeschikking.

4.5. Belanghebbende stelt primair dat de naheffingsaanslag vernietigd dient te worden omdat de Inspecteur deze in het geding niet heeft overgelegd. Zonder naheffingsaanslag is volgens belanghebbende het bestaan ervan alsmede de juistheid, zowel wat betreft inhoud als adressering, niet na te gaan. Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende. De Inspecteur heeft weliswaar geen kopie van de naheffingsaanslag over kunnen leggen, maar met de schermprint van 13 juni 2001, waarop de dagtekening, het aanslagnummer en het bedrag van de naheffingsaanslag (exclusief de verzuimboete) staan vermeld, heeft hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag is vastgesteld. De beoordeling van de juistheid van het bedrag van de naheffingsaanslag geschiedt aan de hand van overige stukken en bescheiden die de in geding zijn gebracht; (een kopie van) de naheffingsaanslag is daarvoor niet nodig. Voorts heeft de Inspecteur met de overlegging van de schermprint van 13 juli 2009 van het adressenbestand van de Belastingdienst aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag met dagtekening 2 maart 1998 is verzonden naar het adres A-straat 1 te 0000 AA Q, het adres waar op dat moment A B.V. was gevestigd en belanghebbende woonachtig was. Uit de schermprint volgt namelijk dat eerst op 2 maart 1998 het vestigingsadres van A B.V. met ingang van de faillissementsdatum 17 februari 1998 is gesteld op het adres van de in 2.2 genoemde curator, terwijl het vaste praktijk is, naar de Inspecteur geloofwaardig heeft gesteld, dat de naheffingsaanslag enige dagen voor dagtekening vanuit Apeldoorn is verzonden. Van een fatale vormfout of van obstructie, zoals belanghebbende stelt, is geen sprake.

Overigens merkt het Hof op dat belanghebbende in ieder geval via de beschikking van 5 februari 1999 kennis heeft genomen van de naheffingsaanslag, omdat hij daartegen met toepassing van artikel 50, lid 1 juncto lid 4, aanhef en onderdeel b, van de Invorderingswet 1990 (tekst tot en met 31 augustus 1999) tijdig bezwaar heeft ingesteld.

4.6.1. Het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag is ingediend op 16 maart 1999, terwijl het beroep tegen de uitspraak op bezwaar in ingesteld op 12 juli 2007.

Voor zover van belang, gold zowel met betrekking tot het bezwaar (ingevolge artikel 25, lid 6, van de AWR) als met betrekking tot het beroep (ingevolge artikel 27e van de AWR) dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de naheffingsaanslag wordt gehandhaafd respectievelijk het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag respectievelijk de uitspraak op bezwaar onjuist is. Met betrekking tot het beroep gold daarenboven vorenbedoelde omkering van de bewijslast ook indien niet volledig aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 52a en 53, lid 1 tot en met lid 3, van de AWR, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen.

Met betrekking tot het beroep gold, gelet op artikel II, lid 1, van de met ingang van 1 december 2002 in werking getreden Wet van 12 september 2002 (Herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling), in samenhang met artikel 49, paragraaf 4, lid 1, van hoofdstuk VI, afdeling 2, van de Leidraad Invordering 1990 (tekst tot 1 juli 2008), ingevolge artikel 50, lid 4, aanhef en onderdeel a, van de Invorderingswet 1990 (tekst van 1 januari 2002 tot en met 30 november 2002), voor zover van belang, dat ter zake dezelfde regels gelden als bedoeld in hoofdstuk V van de AWR, met dien verstande dat artikel 27e van de AWR niet van toepassing is indien het niet aan de aansprakelijk gestelde is te wijten dat de vereiste aangifte niet is gedaan of dat niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 52a en 53, lid 1 tot en met lid 3, van de AWR, voor zover het verplichtingen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen. Mutatis mutandis geldt, gelet op artikel 27j, lid 3, van de AWR, hetzelfde met betrekking tot het hoger beroep.

Bij de toepassing van vorenstaande regels zal het Hof voorbij gaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52a en 53, lid 2 en 3, van de AWR, aangezien deze bepalingen eerst met ingang van 1 januari 2001 bij de Wet van 16 mei 2000, Stb. 2000, 216 (Invoeringswet Wet IB 2001) zijn ingevoerd.

4.6.2. Als inhoudingsplichtige was A B.V. gehouden de in het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen uiterlijk op 31 januari 1998 op aangifte af te dragen. Niet in geschil is dat A B.V. niet aan deze verplichting heeft voldaan (zie onder andere de tot de gedingstukken behorende brief van 15 april 1999), zodat niet de vereiste aangifte is gedaan. Voor zover belanghebbende stelt, zo begrijpt het Hof althans, dat de vereiste aangifte wel is gedaan omdat hij deze bij de tot de gedingstukken behorende brief van 4 augustus 1999 aan de in 2.4 bedoelde Ontvanger heeft doen toekomen, faalt deze stelling. Uit de tot de gedingstukken behorende brief van 28 oktober 2005 blijkt immers dat belanghebbende de onderhavige aangifte eerst in juli 1999 heeft laten opstellen door E van F.

Daarenboven heeft A B.V., naar niet of althans onvoldoende is weersproken, niet volledig aan de op haar ingevolge artikel 52 van de AWR rustende administratieverplichting voldaan. Het Hof verwijst in dit verband naar het verslag van 26 januari 1999 dat de in 2.4 bedoelde Ontvanger heeft opgesteld naar aanleiding van het aansprakelijkheidsonderzoek (bijlage 40 bij het verweerschrift in beroep) alsmede naar overweging 3.7 van het vonnis van de Rechtbank van 8 mei 2001, nummer 73418/HA ZA 99-927 en overweging 4.5 van het arrest van het Hof van 13 maart 2003, nr. C0100530/BR. Aangezien belanghebbende (evenals zijn partner C) als bestuurder van A B.V. verantwoordelijk was voor het doen van de onderhavige aangifte en het voeren van de administratie en hij in bezwaar (waarbij overigens met betrekking tot de administratieverplichting geen disculpatiegrond voor belanghebbende gold) en beroep geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die hem ter zake zouden kunnen disculperen, hebben de Inspecteur en de Rechtbank naar het oordeel van het Hof terecht de bewijslast omgekeerd. Ten slotte heeft belanghebbende ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die hem zouden kunnen disculperen, zodat ook het Hof gehouden is de bewijslast om te keren. Voor zoveel nodig verwijst het Hof ook in dit verband naar het vonnis van de Rechtbank van 8 mei 2001, nummer 73418/HA ZA 99-927 en het arrest van het Hof van 13 maart 2003, nr. C0100530/BK.

4.6.3. Vervolgens heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof op de volgende gronden niet doen blijken dat de naheffingsaanslag dan wel de uitspraak op het bezwaar daartegen onjuist is:

- belanghebbende heeft geen loonadministratie overgelegd;

- de aangifte over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 die E van F in juli 1999 heeft opgesteld, is, naar E zelf heeft gesteld, onvolledig omdat hij niet over alle relevante gegevens beschikte;

- belanghebbende heeft overzichten en loonstroken overgelegd waarop telkenmale deels andere werknemers staan vermeld. Een en ander geldt te meer blijkens het overzicht van kasbetalingen dat als bijlage is gevoegd bij het verslag van 26 januari 1999 dat de in 2.4 bedoelde Ontvanger heeft opgesteld naar aanleiding van het aansprakelijkheidsonderzoek (bijlage 40 bij het verweerschrift in beroep in de zaak 07/2033);

- voor zover belanghebbende stelt dat een gedeelte van de betalingen aan derden/chauffeurs van vervoerders bij vooruitbetaling of betaalde ritgelden of leningen betreft, heeft hij dit, wat er overigens ook van zij, niet met facturen of dergelijke van die vervoerders respectievelijk leningovereenkomsten gestaafd;

- belanghebbende heeft niet doen blijken dat A B.V. haar activiteiten in september of oktober 1997 reeds had gestaakt. Onder andere de door belanghebbende als bijlage bij zijn tot de gedingstukken behorende brief van 4 augustus 1999 overgelegde rekeningafschriften van A B.V. wijzen op het tegendeel, om welke reden het Hof ook de stelling van de Inspecteur geloofwaardig acht dat de andersluidende vermelding in het hiervoor bedoelde verslag van 26 januari 1999 op een vergissing berust; en

- belanghebbende heeft, gelet op de hoofdregel van artikel 14, lid 2, onderdeel a, van Verordening (EEG), nr. 1408/71, ook niet doen blijken dat G, voor zover hij gedurende het derde kwartaal van 1997 nog in dienstbetrekking stond tot A B.V., niet verzekerd zou zijn geweest ingevolge de volksverzekeringen.

4.6.4 Het Hof passeert op de volgende gronden het voorwaardelijk bewijsaanbod dat belanghebbende heeft gedaan om H van I en E van F op te roepen teneinde hen te laten getuigen over de administratie van A B.V., en wel om de volgende redenen:

- de bescheiden c.a. die H als voormalig salarisadministrateur van A B.V. kennelijk onder zich had (zie ook overweging 4.5.1 van het arrest van het Hof van 13 maart 2003, nr. C0100530/BR), zijn niet in geding gebracht;

- E, die eerst in juli 1999 werkzaamheden voor belanghebbende heeft verricht, heeft zelf gesteld dat hij niet over alle relevante gegevens beschikte;

- het tijdsverloop brengt mee dat niet verwacht mag worden dat H en E thans nauwkeurig kunnen getuigen over wat zij destijds wisten.

Met inachtneming van het vorenstaande en hetgeen is vermeld onder 4.6.2 en deze rechtsoverweging met betrekking tot het niet hebben voldaan aan de verplichting tot het doen van de vereiste aangifte en administratieverplichtingen, op grond waarvan naar het oordeel van het Hof niet is gebleken dat de naheffingsaanslag dan wel de uitspraak op bezwaar onjuist is, is het Hof van oordeel dat het oproepen en horen van genoemde getuigen, er niet toe zal leiden dat belanghebbende voldoet aan de op hem rustende bewijslast.

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond,

- verklaart het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond,

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en

- gelast de griffier aan belanghebbende een bedrag van € 326 aan te veel geheven griffierecht terug te betalen.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.