Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2011, BV8228, 10-00251

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 23 december 2011

Datum publicatie: 8 maart 2012

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BV8228

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2010:BL7085, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: 10-00251

Inhoudsindicatie

Belanghebbende was in het onderhavige jaar werkzaam bij de belastingdienst, afdeling buitenland, team dividendbelasting. Door middel van het indienen van een tweetal valse verzoeken om teruggaaf dividendbelasting heeft belanghebbende in totaal de Staat opgelicht voor een bedrag van € 820.681,-. Belanghebbende heeft in dat jaar diverse privé uitgaven gedaan tot een bedrag van ruim € 40.000,-. De strafrechter heeft belanghebbende veroordeelt tot een gevangenisstraf van 17 maanden waarvan 5 voorwaardelijk. De OvJ heeft in zijn requisitoir op 21 juni 2006 aangekondigd een ontnemingsvordering te zullen instellen, deze is daadwerkelijk ingesteld in 2008.

Het Hof acht het door belanghebbende behaalde voordeel belast als row als bedoeld in artikel 3.90 en het bedrag dat de inspecteur in aanmerking heeft genomen, te weten de

€ 40.000 die belanghebbende privé heeft uitgegeven aannemelijk. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, nr. 11/00473, LJN BT2299, ondermeer gepubliceerd in NTFR 2011/2246, kan belanghebbende niet reeds in 2004 een voorziening treffen wegens de in te stellen ontnemingsvordering. Het Besluit van de staatssecretaris van 31 oktober 2001, nr. DGB 2001/602, gepubliceerd in V-N 2001/60.1.2 kan bij belanghebbende niet het in rechte te beschermen vertrouwen hebben opgewekt dat gelet op de in te stellen ontnemingsvordering heffing van belasting achterwege zou blijven, geen schending van het una via beginsel.

Hoger beroep van de inspecteur gegrond, incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 10/00251

Uitspraak op het hoger beroep van

de Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Roermond,

hierna: de Inspecteur,

en het incidentele hoger beroep van

X, wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 februari 2010, nummer AWB 08/3534, in het geding tussen

belanghebbende

de Inspecteur

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 11 juli 2007 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2004 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 832.640. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze aanslag bij uitspraak van 23 juli 2008 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 52.130.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

Bij de vorenvermelde uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een verzamelinkomen van nihil en het verlies uit werk en woning van het jaar 2004 vastgesteld op € 768.551.

Daarnaast heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt.

1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Bij dit verweerschrift heeft zij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard - naar het Hof begrijpt - dat voorbij kan worden gegaan aan het feit dat hij niet schriftelijk in de gelegenheid is geweest het incidenteel hoger beroep van belanghebbende te beantwoorden (artikel 27m, lid 2, van de Awb) en dat met hetgeen is vermeld in de van hem afkomstige stukken en door hem is verklaard ter na te melden zitting, het incidenteel hoger beroep van belanghebbende wordt bestreden.

1.4. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende met dagtekening 4 februari 2011, bij het Hof binnengekomen op 7 februari 2011, een nader stuk, met een bijlage, ingediend. Bij schrijven van laatstgenoemde datum heeft de griffier dit stuk, met bijlage, in kopie doen toekomen aan de Inspecteur.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 maart 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Van de zijde van belanghebbende is, met bericht, niemand verschenen. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof, en verder verklaard dat hij een exemplaar daarvan op 15 maart 2011 per fax aan de gemachtigde van belanghebbende heeft gestuurd. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De griffier heeft een exemplaar van deze pleitnota tegelijk met het afschrift van deze uitspraak aan belanghebbende gezonden.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen (gedeeltelijk) tot een vergelijk te komen. Blijkens de in kopie tot de stukken behorende brief van belanghebbende aan de Inspecteur van 21 maart 2011 en de brief van de Inspecteur aan het Hof van 6 april 2011 zijn zij daar evenwel niet in geslaagd.

1.7. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, geboren in 0000, was tot eind april/ begin mei 2004 als medewerkster in dienstbetrekking werkzaam bij de Belastingdienst/Limburg.

2.2. Door middel van het bij het evenvermelde kantoor van de belastingdienst indienen van twee valse verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting - waarvan de eerste is ingediend op 3 november 2003 - heeft belanghebbende samen met drie anderen, waaronder niet haar na te melden partner, de Staat opgelicht voor een bedrag van in totaal € 820.681. Belanghebbendes aandeel hierbij bestond uit het op 13 januari 2004 verrichten van de zogeheten voorcontrole op het eerste verzoek om teruggaaf en het op diezelfde dag uitvoeren van de handmatige behandeling van dat verzoek, alsmede het op 27 januari 2004 intoetsen van het tweede verzoek om teruggaaf. De teruggaven zijn door de belastingdienst overgemaakt naar een ten name van één van belanghebbendes mededaders staande bankrekening. Deze heeft de bedragen van deze teruggaven op 16 januari 2004, onderscheidenlijk op 30 januari 2004, nagenoeg geheel in contanten opgenomen.

2.3. In het kader van de behandeling van een derde vals verzoek om teruggaaf is belanghebbendes deelname aan de onder 2.2 vermelde criminele activiteiten aan het licht gekomen, en is belanghebbende eind april/begin mei 2004 aangehouden.

2.4. Belanghebbende en haar partner hebben in de periode 23 januari 2004 tot en met 16 april 2004 onder meer de volgende aankopen/uitgaven gedaan:

Datum Aankopen/uitgaven Bedrag

23 januari 2004 BMW Coupé 328 CI € 23.680,00

10 februari 2004 Fitness-set € 2.052,00

13 maart 2004 Woninginrichting € 1.528,32

15 april 2004 Kawasaki motorfiets

Motorpak, helm en laarzen € 7.950,00

€ 800,00

16 april 2004 Cosmetische ingreep € 4.150,00

Totaal € 40.160,32

Al deze aankopen/uitgaven zijn contant voldaan.

2.5. Ter zake van hetgeen onder 2.2 en 2.3 is vermeld, is belanghebbende bij vonnis van de Rechtbank Maastricht van 11 juli 2006 strafrechtelijk veroordeeld. In hoger beroep bij dit Hof is belanghebbende bij arrest van 9 mei 2008 schuldig verklaard aan oplichting, medeplegen van poging tot oplichting en het opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift. Bij arrest van 25 januari 2011 heeft de Hoge Raad het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie verworpen, met dien verstande dat de Hoge Raad de aan belanghebbende opgelegde gevangenisstraf wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft verminderd tot zeventien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk.

2.6. Op 4 mei 2004 zijn op de voet van het bepaalde in artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering onder meer de onder 2.4 vermelde auto en motorfiets in beslag genomen met het oog op een eventueel in te stellen ontnemingsvordering.

2.7. Tijdens de behandeling van de strafzaak voor de Rechtbank Maastricht heeft de Officier van Justitie op 21 juni 2006 aan het slot van zijn requisitoir aangekondigd tegen onder meer belanghebbende een ontnemingsvordering te zullen instellen. Deze vordering is daadwerkelijk eerst ingesteld in het jaar 2008.

Bij uitspraak ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van 3 juli 2008 heeft de Rechtbank Maastricht:

(a) het bedrag waarop het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 40.170,32 (het, behoudens een telfout van € 10, onder 2.4 vermelde bedrag aan door belanghebbende en haar partner in de periode 23 januari 2004 tot en met 16 april 2004 gedane aankopen/uitgaven), en

(b) aan belanghebbende, ter ontneming van het wederrechtelijk door haar verkregen voordeel, de verplichting opgelegd een bedrag van € 10.000 aan de Staat te betalen. Bij de bepaling van dit laatste bedrag heeft de Rechtbank onder meer in aanmerking genomen dat tegen belanghebbende - omdat zij belastingambtenaar was - als enige van de vier verdachten een ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt.

Belanghebbende heeft het bedrag van € 10.000 in 2008 voldaan.

2.8. Belanghebbende heeft op 24 maart 2005 aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar (2004) gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 11.959. In deze aangifte heeft zij niets begrepen ter zake van haar deelname aan de onder 2.2 vermelde criminele activiteiten. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur evenvermeld bedrag van € 11.959 met het onder 2.2 vermelde bedrag van € 820.681 verhoogd tot € 832.640.

Bij de onder 1.1 vermelde uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd tot € 11.959 plus het onder 2.7 vermelde bedrag van, afgerond, € 40.171 is € 52.130.

2.9. Tussen partijen is niet in geschil dat een eventueel door belanghebbende ter zake van haar onder 2.2 vermelde criminele activiteiten genoten voordeel is aan te merken als een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet).

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft belanghebbende in het onderhavige jaar (2004) ter zake van haar onder 2.2 vermelde criminele activiteiten een voordeel behaald met een werkzaamheid en, zo ja, tot welk bedrag?

II. Indien de onder I als eerste vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord: Kan belanghebbende per ultimo 2004 een voorziening treffen ter zake van een te verwachten ontnemingsvordering en, zo ja, tot welk bedrag?

III. Kan belanghebbende aan paragraaf 2.3 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 31 oktober 2001, nr. DGB 2001/602, gepubliceerd in V-N 2001/60.1.2 (hierna: het Besluit), het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat belastingheffing over een voordeel als bedoeld in vraag I achterwege zal blijven?

Met betrekking tot de onder I vermelde vraag is de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een voordeel als in die vraag bedoeld heeft behaald en wel ter grootte van € 40.171.

Met betrekking tot de onder II vermelde vraag is de Inspecteur primair van oordeel dat belanghebbende geen voorziening als in die vraag bedoeld kan treffen en, subsidiair, dat belanghebbende geen hogere voorziening kan treffen dan een ten bedrage van € 10.000, het uiteindelijk ontnomen bedrag.

De onder III vermelde vraag moet volgens de Inspecteur ontkennend worden beantwoord.

Met betrekking tot de onder I vermelde vraag is belanghebbende primair van oordeel dat zij in het geheel geen voordeel als in die vraag bedoeld heeft behaald en, subsidiair, dat indien het Hof aannemelijk acht dat zij wèl een zodanig voordeel heeft behaald, belastingheffing over dit voordeel in het jaar 2003 dient plaats te vinden.

Met betrekking tot de onder II vermelde vraag is belanghebbende van mening dat zij een voorziening als in die vraag bedoeld kan treffen, waarbij zij, primair, geen hogere voorziening wenst te treffen dan een tot een bedrag van € 40.170,32 en, subsidiair, van oordeel is dat zij in ieder geval een voorziening kan treffen ter grootte van het uiteindelijk ontnomen bedrag van € 10.000.

De onder III vermelde vraag dient volgens belanghebbende bevestigend te worden beantwoord.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het door hem ingestelde hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en primair tot bevestiging van zijn uitspraak op bezwaar en, subsidiair, tot vernietiging van zijn uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.130 minus € 10.000 is € 42.130.

Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het door haar ingestelde incidentele hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.959, het door haar aangegeven inkomen.

Subsidiair en meer subsidiair concludeert belanghebbende eveneens tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van eveneens € 11.959, onderscheidenlijk van (€ 11.959 plus € 40.171 minus € 10.000 is) € 42.130.

4. Gronden

4.1. Partijen zijn eensluidend van opvatting dat een eventueel door belanghebbende ter zake van haar onder 2.2 vermelde criminele activiteiten genoten voordeel is aan te merken als een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet. Het Hof zal partijen in deze opvatting volgen, nu geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat deze opvatting onjuist is.

Ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel

4.2. Belanghebbende stelt dat zij ter zake van haar onder 2.2 vermelde criminele activiteiten in het geheel geen voordeel heeft genoten, laat staan in het onderhavige jaar (2004).

Het Hof acht deze stelling volstrekt onaannemelijk. Het is immers, behoudens tegenbewijs, volstrekt onaannemelijk dat iemand zich bloot stelt aan het risico van strafvervolging en zijn baan op het spel zet, zonder dat daar enig (geldelijk) gewin tegenover staat. De enkele omstandigheid dat belanghebbende naast haar relatie met haar partner bovendien nog een verhouding had met een van haar medeverdachten, een achterneef van haar partner, levert het van belanghebbende te verlangen tegenbewijs niet op. Nu omtrent de verhoudingen binnen de groep van vier verdachten overigens niets is gesteld of gebleken, acht het Hof, mede gelet op het belang van belanghebbendes aandeel in de onderhavige activiteiten, aannemelijk dat belanghebbende in beginsel voor 1/4-gedeelte, oftewel voor ruim € 200.000, deelde in de opbrengst van de onder 2.2 vermelde criminele activiteiten. In ieder geval acht het Hof, gelet op evenbedoeld belang van belanghebbendes aandeel in die activiteiten en de hoogte van de bedragen van de teruggaven, alsmede gelet op de ernst en het gewicht van de door haar geaccepteerde risico's, aannemelijk dat zij in ieder geval van de opbrengst van die activiteiten in het onderhavige jaar een bedrag van ten minste € 40.171 heeft ontvangen. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat, nu niet is gesteld of gebleken dat een (of meer) van belanghebbendes medeverdachten eveneens op de hoogte was (waren) van het bestaan van de mogelijkheid tot teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan niet in Nederland wonende, verdragsgerechtigde, genieters van uit Nederland afkomstig dividend en van de in dat kader te vervullen formaliteiten, het er voor moet worden gehouden dat belanghebbende de auctor intellectualis van de onderhavige fraude is.

4.3. Voor het geval het Hof aannemelijk zou achten dat zij inderdaad ter zake van de onderhavige fraude enig voordeel heeft genoten, heeft belanghebbende nog gesteld dat belastingheffing over dit voordeel dan dient plaats te vinden in 2003 en niet in 2004, nu de door haar ter zake van deze fraude verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in het jaar 2003. Deze laatste stelling mist echter feitelijke grondslag nu uit het in kopie tot de stukken behorende, onder 2.5 vermelde arrest van de Hoge Raad in de strafzaak blijkt dat, zoals vermeld onder 2.2, de door belanghebbende verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden op 13 en 27 januari 2004. Van enige werkzaamheid van belanghebbende in het jaar 2003 is, behoudens haar betrokkenheid bij het in dat jaar vervaardigen en indienen van de onderhavige twee valse verzoeken, niets gebleken. Onder deze omstandigheden verzet het te dezen ingevolge het bepaalde in artikel 3.95, eerste lid, jo. artikel 3.25 van de Wet van toepassing zijnde goed koopmansgebruik er zich tegen bij belanghebbende reeds in het jaar 2003 enig bedrag als voordeel uit werkzaamheid in aanmerking te nemen.

4.4. Zowel met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder I als eerste vermelde vraag, als met betrekking tot de aldaar als tweede vermelde vraag, is het gelijk derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

Ten aanzien van de vorming van een voorziening

4.5. Gelet op het na de uitspraak van de Rechtbank gewezen arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, nr. 11/00473, LJN BT2299, onder meer gepubliceerd in NTFR 2011/2246, kan belanghebbende, nu vaststaat dat zij het bedrag van de ontnemingsvordering niet eerder dan in 2008 heeft voldaan, geen voorziening treffen als bedoeld in vraag II. Met betrekking tot deze vraag is het gelijk derhalve eveneens aan de zijde van de Inspecteur.

Ten aanzien van de samenloop van belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel en de ontneming

4.6. Belanghebbende heeft zich met betrekking tot de samenloop van belastingheffing over het onderhavige door haar wederrechtelijk verkregen voordeel en de ontneming, beroepen op bij haar door het gestelde in paragraaf 2.3 van het Besluit gewekt, in rechte te beschermen, vertrouwen. Deze paragraaf luidt als volgt:

'2.3. Afstemming tussen OM en Belastingdienst

Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert. (...) Om in ontnemingszaken tot goede afstemming te komen tussen OM en Belastingdienst treedt de OvJ in een zo vroeg mogelijk stadium van een onderzoek in contact met de Belastingdienst. (...) In het overleg tussen OM en Belastingdienst wordt gezamenlijk bezien of het fiscale traject, het strafrechtelijke traject dan wel een combinatie van beide wordt gekozen voor de afroming van de criminele voordelen.

Bij de beoordeling of wordt gekozen voor het ontnemingsinstrumentarium dan wel voor het fiscale instrumentarium wordt mede bezien welk traject onder de gegeven omstandigheden het meest efficiënt is. Hierbij zijn onder meer van belang de bewijsrechtelijke eisen die binnen de onderscheidene gebieden gelden; uit een oogpunt van bewijsvoering of verhaal op vermogensbestanddelen is belastingheffing in veel gevallen de meest efficiënte weg om de verdachte/veroordeelde te treffen. Verder is van belang de beschikbare capaciteit van de respectievelijke organisaties. Ten slotte spelen een rol aspecten als buitenlandse verhaalsmogelijkheden, afdracht van eigen middelen aan de EU en de aan- of afwezigheid van andere schuldeisers.'

4.7. Naar het oordeel van belanghebbende betreft de onderhavige paragraaf gepubliceerd beleid, inhoudende dat in geval van wederrechtelijk verkregen inkomsten vooraf in overleg tussen het Openbaar Ministerie en de inspecteur gezamenlijk wordt bezien of het fiscale traject, het strafrechtelijke traject dan wel een combinatie van beide wordt gekozen voor de afroming van criminele voordelen. Uit de omstandigheid dat in het onderhavige geval zowel een ontnemingsvordering is ingesteld door de Officier van Justitie, als belasting wordt geheven door de Inspecteur, leidt belanghebbende af dat klaarblijkelijk geen afstemming tussen beide heeft plaatsgevonden. Volgens belanghebbende volgt evenwel uit het Besluit dat een dergelijke afstemming vereist is, opdat kan worden nagegaan welke van beide trajecten het meest efficiënt is zodat in alle gevallen vooraf een keuze kan worden gemaakt. Naar het oordeel van belanghebbende is in het onderhavige geval gekozen voor ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de Officier van Justitie, zodat belastingheffing in het geheel niet meer aan de orde kan komen.

4.8. Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes uitleg van de onderhavige paragraaf - welke uitleg neerkomt op een feitelijke 'una via'-regeling - geen steun vindt in de bewoordingen en de strekking van het Besluit, zoals deze naar objectieve beschouwing dienen te worden opgevat.

Blijkens de eerste alinea van deze paragraaf is het aan het initiatief van de Officier van Justitie gelaten om in een zo vroeg mogelijk stadium van een onderzoek in contact te treden met de Belastingdienst ter bepaling van het te volgen traject. Anders dan belanghebbende meent, kan uit deze bepaling echter geen verplichting worden afgeleid tot het maken van een onherroepelijke keuze tussen belastingheffing en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Blijkens de bewoordingen van de tweede alinea van de onderhavige paragraaf wijst deze bepaling veeleer op een noodzakelijk geachte afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst om wederrechtelijk genoten voordelen zo efficiënt mogelijk 'af te romen' en aan de hand van dat uitgangspunt te beoordelen welk instrumentarium wordt gekozen. Daarbij wordt ook uitdrukkelijk de mogelijkheid vermeld van een combinatie van belastingheffing en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende noch aan de bewoordingen, noch aan de strekking van het Besluit het recht ontlenen dat een keuze zou moeten worden gemaakt, in welk stadium dan ook, tussen belastingheffing en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Naar het oordeel van het Hof bieden bewoordingen noch strekking van het Besluit evenmin ruimte voor de opvatting van belanghebbende dat, indien de Officier van Justitie heeft besloten tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, belastingheffing in het geheel niet meer aan de orde zou kunnen komen.

Gelet op het vorenstaande kan belanghebbende aan het Besluit redelijkerwijze niet het vertrouwen ontlenen dat belastingheffing over het onderhavige voordeel achterwege zal blijven. Ook met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder III vermelde vraag is het gelijk derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

Conclusie

4.9. Gelet op al het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond en het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.10. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep van de Inspecteur gegrond;

- verklaart het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur op bezwaar bij de Rechtbank ingestelde beroep van belanghebbende ongegrond; en

- bevestigt de uitspraak op bezwaar.

Aldus gedaan op 23 december 2011 door G.J. van Muijen, voorzitter, M. van Dun en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.