Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-12-2011, BV8233, 11-00450

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 juni 2011, nummer AWB 11/56, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Breda, hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij genomen boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 20.785 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 2.078. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 500.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 150. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 juni 2011 ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 227. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 18 november 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende en zijn gemachtigde zijn met schriftelijke kennisgeving aan het Hof niet verschenen.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is in het naheffingstijdvak ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968). De onderneming wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak.

2.2. De economische activiteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van een ijzergieterij.

2.3. Naar aanleiding van een boekenonderzoek is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 € 20.785 omzetbelasting nageheven. Het betreft omzetbelastingbedragen op niet betaalde facturen van crediteur A BV die door belanghebbende als voorbelasting in aftrek zijn gebracht. Over de hoogte van de facturen is een geschil ontstaan tussen belanghebbende en A BV. Daarover wordt thans nog geprocedeerd.

2.4. De Inspecteur heeft de in 2004, 2005 en 2006 afgetrokken voorbelasting nageheven op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet OB 1968 voor zover deze betrekking had op het niet-betaalde gedeelte van de facturen. De naheffingsaanslag is opgelegd over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009.

2.5. De Inspecteur heeft op praktische gronden de naheffingsaanslag opgelegd over het tijdvak 2009. Dit was volgens hem voor belanghebbende voordeliger in verband met de in rekening te brengen heffingsrente. Hij heeft in de brieven van 6 juli 2010 en 9 november 2010 belanghebbende verzocht om - indien hij niet akkoord zou gaan met deze handelwijze - dit hem kenbaar te maken. Belanghebbende heeft op deze vraag niet gereageerd. Hierop heeft de Inspecteur besloten deze handelwijze voor te zetten.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Artikel 29, tweede lid, van de Wet OB 1968 bepaalt dat de ondernemer die omzetbelasting heeft afgetrokken, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop - en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat - hij de vergoeding waarop die belasting betrekking had, niet of niet geheel zal betalen. De belasting wordt in elk geval verschuldigd twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover die op dat tijdstip niet is betaald.

4.2. De Rechtbank heeft in onderdeel 2.5 het volgende overwogen:

"Op grond van artikel 29 van de Wet OB is belanghebbende dus inderdaad de omzetbelasting verschuldigd geworden die hij in 2004, 2005 en 2006 heeft afgetrokken, en wel voor zover die omzetbelasting stond op facturen van Kolk die niet zijn betaald. Hij is die omzetbelasting verschuldigd geworden in 2006 (voor de facturen uit 2004), 2007 (voor de facturen uit 2005) en 2008 (voor de facturen uit 2006."

4.3. Het Hof onderschrijft dit oordeel. Anders dan belanghebbende meent, ontstaat de verschuldigdheid ex artikel 29, tweede lid, van de Wet OB 1968 ook wanneer niet vaststaat dat niet zal worden betaald, omdat er bijvoorbeeld nog een procedure loopt over de schuld en de leverancier dus nog een verzoek om teruggaaf kan doen voor de al door hem voldane omzetbelasting (zie Hoge Raad 19 december 1990, 26 398, BNB 1991/58 en Hoge Raad 11 juli 2008, 41 335, BNB 2008/283c*).

4.4. De Inspecteur heeft evenwel geen naheffingsaanslag opgelegd over de tijdvakken 2006, 2007 en 2008 doch over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009. De Rechtbank heeft in onderdeel 2.6 ten aanzien van het heffingstijdvak overwogen:

"De inspecteur heeft de naheffingsaanslag opgelegd over 2009 omdat dat voor belanghebbende voordeliger was voor wat betreft de heffingsrente. De rechtbank begrijpt dat dat in overleg met belanghebbende zo is gebeurd en dat belanghebbende daar geen bezwaar tegen heeft omdat het inderdaad voordeliger is. Doordat wordt nageheven over 2009 wordt pas heffingrente in rekening gebracht vanaf 1 januari 2010. Bij naheffing in 2006, 2007 en 2008 zou heffingsrente verschuldigd zijn vanaf 2007, 2008 respectievelijk 2009. Belanghebbende heeft in beroep ook niet gesteld dat ten onrechte is nageheven over 2009 en dat had moeten worden nageheven over 2006 tot en met 2008. Nu het door de inspecteur gekozen naheffingstijdvak inderdaad voordeliger is voor belanghebbende en belanghebbende zich tegen het tijdvak van naheffing niet verzet, zal de rechtbank de naheffingsaanslag in stand laten. Overigens zou de inspecteur alsnog naheffingsaanslagen over 2007, 2008 en 2009 kunnen opleggen; hij heeft daarvoor vijf jaar de tijd. Voor 2007 kan dus worden nageheven tot eind 2012."

4.5. Blijkens de vastgestelde feiten heeft belanghebbende nooit ingestemd met de praktische handelwijze welke erop neer komt dat de naheffing van de verschuldigde omzetbelasting over bedoelde jaren werd opgelegd over het jaar 2009. Belanghebbende heeft in hoger beroep bovendien kenbaar gemaakt uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen het feit dat de naheffing plaatsvindt over het jaar 2009 in plaats van het tijdvak 2006-2008.

4.6. Door deze gewijzigde opstelling c.q. het nieuwe licht op de feiten ontvalt de grond aan het oordeel van de Rechtbank en komt het Hof tot de conclusie dat de aanslag over het verkeerde tijdvak is opgelegd. Dit oordeel baseert het Hof mede op het arrest van de Hoge Raad van 20 december 1978, nr. 18 960, BNB 1979/111* waarin werd overwogen dat het op een aanslagbiljet vermelde tijdvak van heffing een zo essentieel onderdeel daarvan uitmaakt dat niet kan worden toegestaan dat belasting, verschuldigd wegens feiten gelegen buiten dat tijdvak, in de aanslag wordt begrepen en dat dat slechts anders is indien de op het aanslagbiljet voorkomende vermelding van het tijdvak van heffing op een duidelijke, ook voor de belastingplichtige kenbare, vergissing berust.

4.7. Van een vergissing is in casu geen sprake omdat de Inspecteur weloverwogen - weliswaar met het oog op de belangen van belanghebbende, maar zonder diens expliciete instemming - heeft afgeweken van het juiste tijdvak.

Slotsom

4.8. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.9. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 150 respectievelijk € 227 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.10. Hoewel het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

4.11. De Inspecteur heeft gezocht naar een voor belanghebbende zo voordelig mogelijke oplossing om de verschuldigde omzetbelasting na te heffen. Hij heeft dit gedaan om de verschuldigde heffingsrente voor belanghebbende te beperken. De Inspecteur heeft uitdrukkelijk aan belanghebbende gevraagd om akkoord te gaan met deze praktische oplossing. Belanghebbende heeft zich weliswaar niet expliciet hiermee akkoord verklaard, maar evenmin duidelijk afstand genomen van de door de Inspecteur gekozen praktische oplossing. In de brief van 22 november 2010 heeft belanghebbende aangegeven dat zijns inziens de Inspecteur zijn goedkeuring niet nodig had voor de gekozen praktische oplossing. In de beroepsprocedure bij de Rechtbank heeft belanghebbende bovendien geen grieven aangevoerd tegen het feit dat is nageheven over het verkeerde naheffingstijdvak. Ook in hoger beroep is dit punt aanvankelijk niet aangevoerd. Pas in het door belanghebbende ingediende aanvullende stuk wordt deze grief aangevoerd. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende de beroepsprocedure voor de Rechtbank en het Hof had kunnen voorkomen door duidelijk aan te geven dat hij niet akkoord was met de door de Inspecteur gekozen praktische handelwijze. In dat geval had de Inspecteur de naheffingsaanslag vernietigd en alsnog naheffingsaanslagen opgelegd over de juiste tijdvakken.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 29 december 2011 door G.J. van Muijen, voorzitter, T.A. Gladpootjes, H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel