Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2012, BX8783, 11-00694

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 20 september 2012

Datum publicatie: 1 oktober 2012

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8783

Zaaknummer: 11-00694

Inhoudsindicatie

Belanghebbende koopt in 2002 van een gemeente voor ruim € 1 mln. een perceel grond dat hij in 2003 voor ruim € 1,8 mln. doorverkoopt aan de BV, waarin hij een aanmerkelijk belang bezit. De primitieve aanslag IB/PVV 2003 wordt in 2005 opgelegd conform de ingediende aangifte. Naar aanleiding van een in 2007 ingesteld boekenonderzoek legt de Inspecteur in 2009 een navorderingsaanslag IB/PVV 2003 op, waarin hij stelt dat de BV aan belanghebbende een vermomde winstuitdeling heeft gedaan.

Hof: vaststaat dat de Inspecteur ten tijde van de primitieve aanslagregeling op de hoogte was van de grondtransacties van belanghebbende met de gemeente en de BV, dat de Inspecteur beschikte over correspondentie tussen belanghebbende en de gemeente ter zake van deze grondtransacties, en dat de Inspecteur beschikte over een in opdracht van belanghebbende opgemaakt taxatierapport. Deze omstandigheden hadden de Inspecteur aanleiding moeten geven alvorens de primitieve aanslag IB/PVV 2003 op te leggen, nadere informatie omtrent de grondtransacties te vragen. Door dit na te laten, heeft hij een ambtelijk verzuim begaan dat navordering verhindert. Evenmin is belanghebbende te kwader trouw. De vraag of belanghebbende een vermomde uitdeling van winst heeft ontvangen, behoeft alsdan geen beantwoording. (Hoger beroep gegrond).

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Vierde meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 11/00694

Uitspraak op het hoger beroep van

de heer X,

thans wonende te Y (België),

hierna: belanghebbende,

en het incidentele hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant,

hierna: de Inspecteur,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 september 2011, nummer AWB 10/2718, in het geding tussen

belanghebbende

de Inspecteur

betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.H.37 over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van

€ 120.857, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 714.788 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.587, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 89.348 en een bedrag aan heffingsrente van € 45.833.

De navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 589.374, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, en de boetebeschikking vernietigd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 112.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.

1.5. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 27 juni 2012 te 's-Hertogenbosch. De zaken met procedurenummers 11/00694 en 11/00695 zijn daarbij met instemming van partijen gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.8. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.9. Ter zitting van het Hof is de heer A als getuige gehoord. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw B (hierna: de echtgenote).

2.2. Belanghebbende bezit 97% van de aandelen in X1 BV (hierna: Beheer BV). Zijn echtgenote bezit 3% van de aandelen in Beheer BV. Beheer BV bezit 100% van de aandelen in - onder meer - C BV (hierna: C BV). Beheer BV en C BV vormen in het onderwerpelijke jaar een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.3. In januari 1999 is belanghebbende in overleg getreden met de gemeente D (hierna: de gemeente) over de aankoop van een perceel bouwgrond aan de E-straat/F-straat te D (hierna: de bouwgrond).

2.4. Bij brief van 15 december 1999, getiteld "grondreservering gebied D1; kavelnr. 000.000.0.", deelt de gemeente belanghebbende mede dat zij bereid is de bouwgrond voor belanghebbende te reserveren voor de bouw van een bedrijfspand ten behoeve van G en C. De verkoopprijs van de bouwgrond bedraagt ƒ 2.270.600 exclusief omzetbelasting (omgerekend: € 1.030.353,36 exclusief omzetbelasting).

2.5. De onder 2.4 genoemde brief van 15 december 1999 bevat een, eveneens op 15 december 1999 gedateerde, bijlage, getiteld "ontwerp-verkoopbesluit". Blijkens dit ontwerp-verkoopbesluit besluit het college van burgemeester en wethouders van de gemeente om de bouwgrond aan belanghebbende te verkopen voor de koopsom van ƒ 2.270.600 exclusief omzetbelasting, zulks onder toepassing van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1992, zomede onder toepassing van een aantal bijzondere voorwaarden en bepalingen.

2.6. De Algemene Verkoopvoorwaarden 1992 zijn als bijlage bij de brief van 15 december 1999 gevoegd.

2.7. De bijzondere voorwaarden en bepalingen welke deel uitmaken van het ontwerp-verkoopbesluit van 15 december 1999, vermelden onder meer:

"2 a. op het bouwterrein moet en mag alleen een bedrijfsruimte ten behoeve van de huisvesting van G en C worden

gebouwd;

(...)

4. het is koper verboden, gedurende een periode van twee jaren, gerekend vanaf de datum van gereedkomen van het bedrijfspand, behoudens schriftelijke ontheffing van het college van burgemeester en wethouders, het bedrijfspand te verhuren, op enigerlei andere wijze in gebruik te geven of te vervreemden anders dan aan G en C;

(...)

5. indien koper niet voldoet aan het onder punt 4 van dit besluit

gestelde, is koper een boete verschuldigd aan de gemeente

D die gelijk is aan de koopsom van de grond, zijnde

ƒ 2.270.600,-- zonder dat koper vooraf in gebreke wordt

gesteld."

2.8. Op 17 januari 2000 hebben belanghebbende en de gemeente een reserveringsovereenkomst getekend, waarin belanghebbende zich bereid verklaart de bouwgrond na verlening van de bouwvergunning te kopen, een en ander overeenkomstig het ontwerp-verkoopbesluit van 15 december 1999.

2.9. Op 22 maart 2002 is de Inspecteur een boekenonderzoek gestart bij Beheer BV naar - onder meer - de activering van uitgaven door C BV ten behoeve van de ontwikkeling van een nieuw bedrijfspand op de bouwgrond. Dit boekenonderzoek is op 17 januari 2003 afgerond met een conceptrapport. Op 25 september 2003 heeft de Inspecteur het (ongewijzigde) definitieve rapport uitgereikt. Het rapport vermeldt onder meer:

"3.1.2. Bedrijfspand E-straat/F-straat

De heer X heeft in privé grond aangekocht voor het bouwen van een nieuw bedrijfspand. De heer X wil op de grond een bedrijfspand laten bouwen dat deels voor G/C BV is bestemd en voor een deel aan derden zal worden verhuurd. Door C BV wordt 60% van de uitgaven voor de nieuwbouw voor haar rekening genomen. Deze bedragen zijn geactiveerd. Ultimo 2001 was dit bedrag ƒ 153.123. Op dit moment is het nog niet duidelijk of en wanneer de nieuwbouw zal worden gerealiseerd.

(...)

De grond is privé eigendom van de heer X en wordt fiscaal tot inkomen Box 3 gerekend. Indien het gerealiseerde pand ter beschikking wordt gesteld aan één van de vennootschappen van de heer X, wordt het pand tot het inkomen uit Box 1 gerekend, voor de waarde in het economische verkeer op het moment van het ter beschikking stellen van het pand aan één van de vennootschappen."

2.10. Op 12 augustus 2002 heeft de gemeente een bouwvergunning verleend voor het bouwen van bedrijfsruimten met kantoren op de bouwgrond.

2.11. Bij akte van levering, verleden op 21 november 2002, heeft de gemeente aan belanghebbende in privé de bouwgrond geleverd voor een bedrag van € 1.030.353,36 exclusief omzetbelasting, zulks onder toepassing van de Algemene Verkoopvoorwaarden 2002, zomede onder toepassing van een aantal bijzondere voorwaarden.

2.12. Artikel 8 van de Algemene Verkoopvoorwaarden 2002 bepaalt:

"Artikel 8. Bouwplicht.

De koper is verplicht met de bebouwing, die blijkens het verkoopbesluit op het verkochte moet worden gesticht, een begin te maken binnen zes maanden na de datum van de bouwvergunning en deze binnen twee jaar na de datum van de bouwvergunning voltooid te hebben."

Artikel 11 van de Algemene Verkoopvoorwaarden 2002 bepaalt:

"Artikel 11. Ontbinding.

a. indien de notariële akte van levering niet binnen de termijn van twee maanden, vermeld in lid b van artikel 2, is verleden of indien koper zijn in artikel 8 vermelde bouwplicht niet is nagekomen, kan de gemeente gebruik maken van haar bevoegdheid de koop overeenkomstig afdeling 6.5.5. van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden;

b. als de gemeente ontbindt, is koper terstond een boete van 4%

van de koopsom, vermeerderd met de ter zake verschuldigde omzetbelasting, aan de gemeente verschuldigd (...);"

2.13. De bijzondere voorwaarden welke deel uitmaken van de akte van levering van 21 november 2002, vermelden onder meer:

"2 a. op het bouwterrein moet en mag alleen een bedrijfsruimte

worden gebouwd;

(...)

4. het is koper verboden, gedurende een periode van twee jaren, gerekend vanaf de datum van gereedkomen van het bedrijfspand met bijbehorende grond, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van het college van burgemeester en wethouders, het bedrijfspand met bijbehorende grond te verhuren anders dan aan Beheer B.V. of een daaraan gelieerde vennootschap; maximaal vijfentwintig procent (25%) mag worden onderverhuurd aan een door de gemeente goed te keuren gebruiker (...);

5. indien koper niet voldoet aan het hiervoor sub 4 gestelde, is koper een boete verschuldigd aan de gemeente die gelijk is aan de koopsom van de grond, zijnde een miljoen dertigduizend drieënvijftig euro en zesendertig eurocent (€ 1.030.353,36) exclusief omzetbelasting zonder dat koper vooraf in gebreke wordt gesteld;"

2.14. Vanaf november/december 2002 heeft de ontwikkeling van het bouwplan volledig stilgelegen. In de jaren daarna heeft belanghebbende verschillende malen tevergeefs geprobeerd om de grond aan derden te verkopen.

2.15. Op 21 november 2002 is op verzoek van belanghebbende een taxatierapport opgemaakt door de heer H, als makelaar en taxateur verbonden aan J te D (hierna: de taxateur). Doel van het taxatierapport is het, ten behoeve van fiscale doeleinden, vaststellen van de waarden van de bouwgrond per 1 januari van de jaren 2001, 2002 en 2003. De onderhandse verkoopwaarden vrij van huur en gebruik worden daarbij getaxeerd op respectievelijk € 1.600.000, € 1.645.000 en € 1.720.000, exclusief omzetbelasting.

2.16. Op 4 december 2003 heeft de taxateur in een allonge behorend bij het taxatierapport van 21 november 2002 de onderhandse verkoopwaarde van de bouwgrond per 24 november 2003 vrij van huur en gebruik getaxeerd op € 1.895.000 exclusief omzetbelasting.

2.17. Bij akte van levering, verleden op 30 december 2003, heeft belanghebbende, handelend voor zich in privé, de bouwgrond geleverd aan C BV tegen een koopsom van

€ 1.895.000 exclusief omzetbelasting.

2.18. De aangifte vennootschapsbelasting 2003 van Beheer BV is ingediend op 3 december 2004. In verband met de aanslagregeling heeft de Inspecteur telefonisch contact opgenomen met de externe accountant van Beheer BV, de heer K RA, inzake de grondtransactie tussen belanghebbende en C BV. Daarbij heeft de heer K toegelicht, dat C BV het bouwproject in iets gewijzigde vorm zelf gaat realiseren en dat aan de grondtransactie een taxatierapport ten grondslag ligt. Vervolgens heeft de Inspecteur met dagtekening 18 februari 2005 de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2003 ten name van Beheer BV vastgesteld conform de ingediende aangifte.

2.19. De aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 van belanghebbende is ingediend op 22 november 2004. Met dagtekening 14 april 2005 heeft de Inspecteur de primitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 ten name van belanghebbende vastgesteld conform de ingediende aangifte.

2.20. Op 12 september 2007 is de Inspecteur een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van Beheer BV. De reikwijdte van het onderzoek heeft zich beperkt tot het beoordelen van de aankoop van de bouwgrond en de activering van de ontwikkelingskosten.

2.21. In het kader van het onder 2.20 genoemde boekenonderzoek heeft de Inspecteur eind 2007 en begin 2008 derdenonderzoeken ingesteld bij twee potentiële kopers van de bouwgrond en bij de bouwcoördinator.

2.22. Op 19 november 2007 heeft de registertaxateur van de Belastingdienst een taxatierapport uitgebracht waarin hij de bouwgrond per 30 december 2003 taxeert op een "waarde vrij" van € 1.030.353,36 exclusief omzetbelasting.

2.23. Van het onder 2.20 genoemde boekenonderzoek is een controlerapport opgemaakt gedateerd 26 november 2008. In dit controlerapport wordt geconcludeerd tot een winstuitdeling door C BV aan belanghebbende van € 1.429.577,35 gespecificeerd als volgt:

"Op 30 december 2003 vinden de volgende verkapte winstuitdelingen plaats:

1. Het bouwterrein wordt op deze datum

voor een te hoge waarde gekocht: € 864.646,64

2. Voor de reeds door C B.V.

betaalde ontwikkelingskosten kan de B.V. op

dat moment niet meer worden gecompenseerd

middels een korting op de huursom en

bovendien wordt de B.V. op geen enkele

andere wijze gecompenseerd: € 281.349,46

3. De heer X brengt op deze datum de

door hem betaalde ontwikkelingskosten bij

C B.V. in rekening.

Deze ontwikkelingskosten hebben echter

voor C B.V. geen

waarde: € 283.581,25

Totaal € 1.429.577,35".

2.24. Op 27 november 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 met boete aangekondigd, gebaseerd op de in het controlerapport gespecificeerde winstuitdeling door C BV van € 1.429.577,35.

2.25. Met dagtekening 4 november 2009 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de aangekondigde navorderingsaanslag opgelegd. Op grond van artikel 2.17, lid 4 van de Wet IB 2001, zoals deze bepaling luidt voor het jaar 2003, is van de winstuitdeling van € 1.429.577,35 50%, ofwel € 714.788, als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen bij belanghebbende en 50% bij zijn echtgenote.

Op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de paragrafen 25, 26, 43 en 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een boete opgelegd van 50%.

2.26. Op 4 december 2009 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003, zomede tegen de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente.

Naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft op 2 maart 2010 een hoorgesprek plaatsgevonden. Het verslag dat op 15 maart 2010 van dit hoorgesprek is gemaakt, vermeldt onder meer:

"Bij brief van 2 april 2003 is het taxatierapport van RSP meegestuurd. In 2007 is de allonge over de jaren 2002 en 2003 verstrekt."

De in het verslag genoemde brief van 2 april 2003 betreft de beantwoording van de vragen van de Inspecteur gesteld in het kader van de aanslagregeling inkomstenbelasting 2001. Deze brief behoort in afschrift tot de stukken van het geding (bijlage 3 van het hoger beroepschrift).

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit of van kwade trouw bij belanghebbende?

2. Heeft belanghebbende een vermomde uitdeling van winst ontvangen van C BV ten bedrage van € 714.788, door:

a) bij de overdracht van de bouwgrond door belanghebbende aan C BV een onzakelijke prijs te hanteren (de helft van € 864.646,64)?

b) het achterwege laten van compensatie voor de door C BV gedane uitgaven voor de ontwikkeling van de bouwgrond (de helft van € 13.184, respectievelijk van

€ 237.644,46)?

c) het op onzakelijke gronden doorbelasten van uitgaven

voor ontwikkelingskosten aan C BV (de helft van

€ 283.581,25)?

Belanghebbende is van mening dat al deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. Voor hetgeen de heer A ter zitting van het Hof als getuige heeft verklaard, wordt verwezen naar het van dit getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking, en ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de bevestiging van de uitspraken op bezwaar voor wat betreft de navorderingsaanslag en de heffingsrente.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan op grond van artikel 16 van de AWR, de Inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in gevallen, waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.2. Het Hof zal eerst beoordelen of sprake is van een feit dat de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Het Hof stelt daarbij voorop dat de Inspecteur bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen mag uitgaan van de juistheid van de gegevens, die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 16 april 2010, nr. 08/05088, BNB 2010/227).

4.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat hem bij het opleggen van de primitieve aanslag niet bekend was en in redelijkheid ook niet bekend had kunnen zijn, dat belanghebbende bij de overdracht van de bouwgrond aan C BV een onzakelijke prijs heeft gehanteerd, dat belanghebbende daarbij compensatie achterwege heeft gelaten voor de door C BV gedane uitgaven voor de ontwikkeling van de bouwgrond, en dat belanghebbende daarbij op onzakelijke gronden uitgaven voor ontwikkelingskosten heeft doorbelast aan C BV.

4.4. Belanghebbende stelt zich hier tegenover op het standpunt dat de Inspecteur bij het vaststellen van zowel de aanslag vennootschapsbelasting 2003 (hierna ook: de aanslag Vpb) als van de primitieve aanslag inkomstenbelasting en premieheffing 2003 (hierna ook: de aanslag IB) heeft nagelaten aan zijn onderzoekplicht te voldoen, zodat sprake is van een ambtelijk verzuim dat navordering verhindert.

4.5. Vaststaat dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van zowel de aanslag Vpb als van de aanslag IB, op de hoogte was van de omstandigheid dat belanghebbende in privé bouwgrond had aangekocht teneinde op deze bouwgrond een bedrijfspand te laten bouwen, dat deels voor C BV was bestemd en deels aan derden zou worden verhuurd.

Voorts staat vast dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van zowel de aanslag Vpb als de aanslag IB op de hoogte was van de verkoop, door belanghebbende, van de bouwgrond aan C BV.

Tot slot staat vast dat de Inspecteur in het kader van de vaststelling van de aanslag Vpb bij de externe accountant van Beheer BV, de heer K RA, navraag heeft gedaan naar de verkoop, door belanghebbende, van de bouwgrond aan C BV. De heer K heeft geantwoord dat C BV het bouwproject in licht gewijzigde vorm zelf gaat realiseren en dat aan de verkoopprijs een taxatierapport ten grondslag ligt.

4.6. Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van zowel de aanslag Vpb als de aanslag IB beschikte over het taxatierapport van de taxateur van 21 november 2002. Het Hof leidt dit af uit de inhoud van het verslag, dat op 15 maart 2010 is gemaakt van het hoorgesprek naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaar (zie hierboven onder 2.26).

4.7. Het Hof acht voorts aannemelijk dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van beide meergenoemde aanslagen Vpb en IB beschikte over de brief van de gemeente D aan belanghebbende van 15 december 1999, getiteld "grondreservering gebied D1; kavelnr. 000.000.0.", alsmede over de bij deze brief gevoegde bijlagen "ontwerp-verkoopbesluit" en "Algemene Verkoopvoorwaarden 1992". Het Hof leidt dit af uit het feit dat de Inspecteur op 22 maart 2002 een boekenonderzoek is gestart en ruim voor het opleggen van de definitieve aanslagen Vpb en IB heeft afgerond, bij Beheer BV, naar - met name - de activering van uitgaven door C BV ten behoeve van de ontwikkeling van een nieuw bedrijfspand op de bouwgrond. Het Hof acht aannemelijk - en de Inspecteur heeft dit desgevraagd ook niet, althans onvoldoende, weersproken - dat de door de Inspecteur bij de gedingstukken overgelegde kopieën van de brief van 15 december 1999 met bijlagen tijdens dat onderzoek aan hem zijn overhandigd.

4.8. Het Hof is van oordeel dat de onder 4.5 tot en met 4.7 genoemde omstandigheden de Inspecteur aanleiding hadden moeten geven alvorens de primitieve aanslag IB aan belanghebbende op te leggen, nadere informatie te vragen omtrent de overdracht van de bouwgrond door belanghebbende aan C BV voor zover hij over deze informatie al niet beschikte via het door hem ingestelde boekenonderzoek (zie hierboven onder 2.9). Door dit na te laten, heeft hij een ambtelijk verzuim begaan dat navordering verhindert.

4.9. Het Hof zal vervolgens beoordelen of belanghebbende te kwader trouw is geweest. Of sprake is van kwade trouw, moet worden beoordeeld aan de hand van de gedragingen van belanghebbende bij het doen van aangifte. Van kwade trouw is sprake indien belanghebbende de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Voor de aanwezigheid van kwade trouw is in dit verband vereist dat belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte wat betreft de transactie met betrekking tot de bouwgrond onjuist was, maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen.

4.10. In dit kader is, voor wat betreft de overdrachtsprijs van de bouwgrond, van belang het antwoord op de vraag, of belanghebbende bij het doen van aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 is uitgegaan van een juiste, zakelijke waarde van de door hem op 30 december 2003 aan C BV geleverde bouwgrond.

4.11. Vaststaat dat de taxateur op 21 november 2002 op verzoek van belanghebbende een taxatierapport heeft opgemaakt. Doel van dit taxatierapport was het, ten behoeve van fiscale doeleinden, vaststellen van de waarden van de bouwgrond per 1 januari van de jaren 2001, 2002 en 2003. De onderhandse verkoopwaarden vrij van huur en gebruik zijn daarbij getaxeerd op respectievelijk € 1.600.000, € 1.645.000 en € 1.720.000 exclusief omzetbelasting.

Voorts staat vast dat de taxateur op 4 december 2003 in een allonge behorend bij het taxatierapport van 21 november 2002 de onderhandse verkoopwaarde van de bouwgrond per 24 november 2003 vrij van huur en gebruik heeft getaxeerd op € 1.895.000 exclusief omzetbelasting. Het Hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat belanghebbende aan die taxatie behoorde te twijfelen, nu het opgesteld is door een ter plaatse bekende en gerenommeerde taxateur.

4.12. Nu vaststaat dat de waarde van de bouwgrond in opdracht van belanghebbende door een gerenommeerde taxateur is vastgesteld, waarbij deze de waarde van de bouwgrond per 24 november 2003 vrij van huur en gebruik heeft getaxeerd op

€ 1.895.000 exclusief omzetbelasting en belanghebbende op 30 december 2003 de bouwgrond heeft geleverd aan C BV tegen een koopsom van € 1.895.000 exclusief omzetbelasting, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gesteld dat belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte wat betreft de transactie met betrekking tot de bouwgrond onjuist was. Van kwade trouw aan de zijde van belanghebbende is dan ook in zoverre geen sprake.

4.13. Met betrekking tot de in geschil zijnde betaling respectievelijk doorbelasting van de kosten van voorbereiding van de bouw, van € 13.184 en € 237.644,46 (3.1, 2, b), respectievelijk € 283.581,25 (3.1, 2, c), geldt betreffende de kwade trouw het volgende.

De Rechtbank heeft met juistheid overwogen, dat het bedrag van € 13.184, inzake de in 2002 aan C BV gefactureerde kosten, door de Inspecteur ten onrechte in de onderhavige navorderingsaanslag is begrepen.

Het bedrag van € 237.644,46 is door de Rechtbank aanvaard, zodat in zoverre sprake geen sprake kan zijn van kwade trouw bij belanghebbende.

Het bedrag van € 283.481 betreft de door belanghebbende tot en met het jaar 2002 betaalde en door C BV in 2003 bij de overdracht van de bouwgrond overgenomen ontwikkelingskosten.

Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld, dat op het moment van de verkoop van de bouwgrond aan C BV allerlei varianten speelden om tot een maximalisatie van het rendement van deze investering te komen. Belanghebbende stelt, dat op het moment van de verkoop van de bouwgrond geenszins vaststond, dat de tot dan gemaakte ontwikkelingskosten als verloren beschouwd moesten worden. Deze kosten konden ook in een eventueel gewijzigde exploitatieopzet door C BV te gelde worden gemaakt, zo stelt belanghebbende. De kosten zijn tot op heden door C BV ook niet ten laste van haar resultaat gebracht.

Het Hof acht belanghebbendes hiervoor weergegeven standpunt, dat de tot 2003 door hem gemaakte kosten van de voorbereiding van de bouw bij de verkoop van de grond terecht aan B BV zijn doorbelast, pleitbaar. In zoverre kan derhalve evenmin sprake zijn van kwade trouw bij belanghebbende.

4.14. Nu het Hof van oordeel is dat geen sprake is van een nieuw feit of van kwade trouw behoeft de tweede in geschil zijnde vraag geen beantwoording meer. Het gelijk is aan belanghebbende. Het hoger beroep is gegrond en het incidenteel hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd, behoudens de beslissing omtrent de boetebeschikking; de uitspraken op bezwaar en de navorderingsaanslag met de beschikking heffingsrente dienen te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.15. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.16. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft deze zaak en de zaak ten name van belanghebbendes echtgenote, kenmerk 11/000695.

4.17. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.092,50.

4.18. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.19. Het Hof zal in deze zaak en in de andere hiervóór genoemde zaak een proceskostenvergoeding toekennen van elk (€ 1.092,50 : 2 = ) € 546,25.

5. Beslissing

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;

- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;

- vernietigt de navorderingsaanslag;

- vernietigt de beschikking heffingsrente;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 vergoedt;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 546,25, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 20 september 2012 door M. van Dun, voorzitter, J. Swinkels en F.P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De uitspraak is ondertekend door de griffier, alsmede door J. Swinkels, aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.

De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.