Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2012, BY1257, 11-00601

Kenmerk: 11/00601

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 juli 2011, nummer AWB 10/1306, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost- Brabant, kantoor Eindhoven, hierna: de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij brief van 5 oktober 2007 heeft belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) verzocht om teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van in totaal € 26.401,77. Bij beschikking van 16 november 2007, nummer 0000.00.000.O.00,0000, tijdvak april 2007 tot en met juni 2007, heeft de Inspecteur belanghebbende wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk in dit verzoek verklaard. Ambtshalve heeft de Inspecteur belanghebbende bij deze beschikking desalniettemin teruggaaf verleend tot een bedrag van € 26.402, onder mededeling dat dit bedrag na controle alsnog kan worden gecorrigeerd.

1.3. De griffier van de Rechtbank heeft de onderhavige zaak als samenhangend aangemerkt met de zaken welke thans bij het Hof geregistreerd zijn onder de nummers 11/00602 en 11/00605 en heeft in deze drie zaken, gelet op het bepaalde in artikel 8:41, eerste lid, tweede volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), eenmaal griffierecht geheven - en wel in de zaak met nummer 11/00605 - ten bedrage van € 150.

1.4. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken van 4 juni 2010 zowel de naheffingsaanslag als de boetebeschikking en de beschikking inzake heffingsrente gehandhaafd.

1.5. De Rechtbank heeft bij haar eerdervermelde uitspraak het beroep ongegrond verklaard. In deze uitspraak heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat het beroep weliswaar prematuur is ingesteld, doch dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft nu de Inspecteur hangende de beroepsprocedure op 4 juni 2010 op het bezwaar van belanghebbende heeft beslist, zodat het beroep ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Awb geacht wordt mede te zijn gericht tegen die beslissing.

1.6. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Met betrekking tot de onderhavige zaak en de zaken bij het Hof geregistreerd onder de nummers 11/00602, 11/00605, 11/00606, 11/00608, 11/00610, 11/00611 en 11/00612 heeft de griffier, gelet op de onder 1.3 genoemde wettelijke bepaling, van belanghebbende eenmaal griffierecht (€ 227) geheven en wel in de zaak met nummer 11/00605.

1.7. De Inspecteur heeft het door belanghebbende ingestelde hoger beroep bij verweerschrift bestreden. Belanghebbende heeft vervolgens schriftelijk gerepliceerd, waarna de Inspecteur heeft laten weten af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 maart 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen gezamenlijk behandeld de onderhavige zaak en de overige onder 1.6 vermelde zaken. Te dezer zitting zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur.

1.9. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur.

1.10. Vervolgens heeft belanghebbende te dezer zitting een verzoek gedaan om wraking, als bedoeld in artikel 8:16 van de Awb, van de drie raadsheren van het Hof die belast zijn met de behandeling van het hoger beroep. In verband hiermede is het onderzoek ter zitting geschorst. Bij beslissing van de wrakingskamer van 15 maart 2012 is het verzoek om wraking afgewezen.

1.11. Het onderzoek is daarna op 15 maart 2012 op de nadere zitting hervat in de stand waarin het zich bevond voordat belanghebbende het wrakingsverzoek deed.

1.12. Belanghebbende heeft te dezer nadere zitting een tweede pleitnota voorgedragen en ook daarvan exemplaren overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur.

1.13. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.14. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende verhuurt het bedrijfspand gelegen aan de a-straat 1 te E aan een aantal, door haar onder 1.8 genoemde gemachtigde (hierna: de heer B) beheerste vennootschappen. Met betrekking tot deze exploitatie is belanghebbende aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. De verhuur is niet vrijgesteld ex artikel 11, lid 1, onderdeel b, ten vijfde, van de Wet OB.

2.2. Bij haar onder 1.1 vermelde brief van 5 oktober 2007 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van omzetbelasting in verband met oninbaarheid door faillissement van de volgende facturen:

C B.V., A B.V. en D B.V. zijn op onderscheidenlijk 18 april 2007, 23 augustus 2006 en 4 april 2007 in staat van faillissement verklaard.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van mening dat al deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Ten aanzien van vraag a

Vooraf en ambtshalve

4.1. Bij de onderhavige aanslag is omzetbelasting nageheven welke eerder ambtshalve door de Inspecteur is teruggegeven. Nu deze teruggaaf is geschied naar aanleiding van een in de belastingwet, te weten in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB voorzien verzoek, is de Inspecteur tot het opleggen van deze naheffingsaanslag bevoegd (zie de arresten van de Hoge Raad van 16 januari 2009, nrs. 42 746, 07/10527 en 08/02766).

De vorderingen op C B.V.

4.2. Gelet op hetgeen onder 2.3 is vermeld, heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat zij de op de onder 2.2 genoemde, door haar aan C B.V. uitgereikte facturen vermelde vergoedingen ad in totaal € 76.636 niet tot een bedrag van in totaal € 74.422,61 door middel van verrekening heeft ontvangen dan wel alsnog zal ontvangen. De Inspecteur heeft derhalve bij de onderhavige naheffingsaanslag terecht de in laatstgenoemd bedrag begrepen omzetbelasting ad 19/119 x € 74.422,61 is, afgerond, € 11.883 van belanghebbende nageheven.

De vorderingen op A B.V.

4.3. Gelet op hetgeen onder 2.4 is vermeld, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende van de op de onder 2.2 bedoelde, aan A B.V. gerichte factuur met nummer 2006005 vermelde vergoeding ad € 11.900 een gedeelte ad € 11.068,23, al dan niet door middel van verrekening, heeft ontvangen. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De Inspecteur heeft derhalve bij de onderhavige aanslag terecht de in laatstgenoemd bedrag begrepen omzetbelasting ad 19/119 x € 11.068,23 is, afgerond, € 1.767 van belanghebbende nageheven.

De vorderingen op D B.V.

4.4. Gelet op hetgeen onder 2.5 en 2.6 is vermeld, acht het Hof aannemelijk dat de onder 2.2 vermelde facturen met nummers 6008 tot en met 6014 in april 2006 in de tussen belanghebbende en D B.V. bestaande rekening-courantverhouding zijn verrekend en aldus ten goede van belanghebbende zijn gekomen. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Belanghebbende heeft met name niet aannemelijk gemaakt dat de onder 2.6 bedoelde, in de administratie van D B.V. voorkomende grootboekkaart valselijk door de curator in het faillissement van deze vennootschap is opgemaakt.

4.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat bij het onder 1.2 bedoelde boekenonderzoek de onder 1.1 vermelde teruggaaf akkoord is bevonden. Belanghebbende heeft deze stelling, waarmede zij naar het Hof begrijpt een beroep op het vertrouwensbeginsel wil doen, echter niet aannemelijk gemaakt. Op pagina 7 en 8 van het van dit boekenonderzoek opgemaakte rapport, dat in kopie tot de stukken behoort, is immers klip en klaar aangekondigd dat over het jaar 2007 een bedrag van € 24.918,07 zal worden nageheven. Van andere, hiermede in strijd zijnde uitlatingen van de controlerende ambtenaren is niet gebleken.

4.6. Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat de ontvanger ten onrechte teruggaven heeft verrekend met nog te betalen bedragen. Deze grief kan belanghebbende echter niet baten, aangezien de belastingrechter niet bevoegd is hierover te oordelen. Ter zake hiervan is de burgerlijke rechter bevoegd.

4.7. Belanghebbende klaagt ten slotte nog over de wijze waarop de ontvanger belanghebbendes belastingschulden heeft geïnd. Ook deze grief kan belanghebbende niet baten, aangezien ook hierover de belastingrechter niet bevoegd is te oordelen. Ter zake hiervan is de burgerlijke rechter bevoegd.

4.8. Gelet op al het vorenstaande is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd.

Ten aanzien van vraag b

4.9. De Inspecteur heeft belanghebbende op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) een vergrijpboete opgelegd van 50% ofwel van € 12.459 wegens niet betalen van omzetbelasting. Het Hof merkt hierbij op dat met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn, gelijk wordt gesteld het geval waarin, naar aanleiding van een ingevolge de Wet OB gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend (artikel 67f, zesde lid, van de AWR in verbinding met artikel 20, eerste lid, tweede volzin, van de AWR), welk geval zich hier voordoet.

4.10. In beroep heeft de Inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat aan haar tot het vorenvermelde bedrag van € 24.918 teveel teruggaaf van omzetbelasting is verleend. Subsidiair heeft hij gesteld dat zulks aan grove schuld van belanghebbende is te wijten. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende door een verzoek om teruggaaf in te dienen, terwijl voor een groot gedeelte geen sprake was van oninbare vorderingen, de reële kans heeft aanvaard dat teveel belasting zou worden teruggegeven en dat het derhalve aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat teveel teruggaaf is verleend. Mede in verband hiermede heeft de Rechtbank de boetebeschikking in stand gelaten.

4.11. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 369, BNB 2007/151, is toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige niet mogelijk, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest, doch kan deze omstandigheid samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest, bijvoorbeeld indien de belastingplichtige niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur en zal, wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bijvoorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten.

4.14. Gelet op de onder 4.14 en 4.15 vermelde feiten en omstandigheden, een en ander tezamen beschouwd, is het Hof van oordeel dat redelijkerwijs niet aan belanghebbende kan worden verweten dat zij bij de keuze van de heer B als haar adviseur en bij de samenwerking met de heer B als haar adviseur onvoldoende zorg heeft betracht. Zij had naar het oordeel van het Hof niets te kiezen en/of te controleren.

4.15. Gelet op hetgeen onder 4.13 tot en met 4.16 is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat het aan (voorwaardelijk) opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat over het onderhavige tijdvak te weinig belasting op aangifte is voldaan. De boete dient mitsdien te vervallen.

Ten aanzien van vraag c

4.16. Ten aanzien van de heffingsrente heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

"4.3. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad van 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de rechtbank overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is ook het beroep met betrekking tot de beschikking heffingsrente ongegrond.".

Het Hof acht deze beslissing van de Rechtbank juist en op goede gronden genomen. Nu partijen in hoger beroep dienaangaande geen andere standpunten hebben ingenomen, zal het Hof de uitspraak van de Rechtbank in zoverre bevestigen.

Slotsom

4.17. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover het de boetebeschikking betreft. De boetebeschikking dient te worden vernietigd.

Ten aanzien van de proceskosten

4.18. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gedeeltelijk gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.19. Voor de berekening van de reiskosten voor het bijwonen van de zitting voor het Hof geldt ingevolge artikel 2, lid 1, aanhef en onderdeel c, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, artikel 11, lid 1, onderdeel c van het Besluit tarieven in strafzaken 2003. Volgens dat laatste besluit gelden, voor zover te dezen van belang, de reiskosten van het openbaar vervoer, laagste klasse. Het Hof stelt deze reiskosten op € 30,42. Aangezien het Hof de onderhavige zaak en de overige onder 1.6 vermelde zaken gezamenlijk heeft behandeld, verdeelt het Hof de reiskosten over de zaken waarin het Hof de Inspecteur veroordeelt in de kosten van het geding bij het Hof (vergelijk het arrest HR 28 november 2003, nr. 39 216, LJN AN9083, BNB 2004/84).

4.20. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.21. Het Hof zal in deze zaak en in de zaken 11/00602, 11/00605, 11/00606, 11/00610 en 11/00611 een proceskostenvergoeding toekennen van elk € 5,07.

Ten aanzien van het griffierecht

4.22. Nu de Rechtbank in haar uitspraak in de zaak met Hofnummer 11/00605 reeds heeft gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het onder 1.3 bedoelde griffierecht vergoedt en deze beslissing in hoger beroep in stand blijft, is voor vergoeding van dit griffierecht in de onderhavige zaak geen plaats.

4.23. Nu het Hof in de zaak met Hofnummer 11/00605 reeds heeft gelast dat de Staat het onder 1.6 bedoelde griffierecht aan belanghebbende vergoedt, komt vergoeding van dit griffierecht in de onderhavige zaak niet aan de orde.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 11 oktober 2012 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.C. van der Vegt en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier verhinderd is deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: