Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2012, BY1986, 12-00015

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 november 2011, nummer AWB 10/3872, in het geding tussen

en

de Inspecteur,

betreffende na te noemen aanslagen en beschikkingen inzake heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.56 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 238.394 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 105 (hierna: de aanslag IB/PVV), alsmede, onder aanslagnummer 0000.00.000.S.56 een aanslag in de premie ingevolge de Ziekenfondswet naar een inkomen van € 237.144 (hierna: de aanslag Zfw). Bij in de desbetreffende aanslagbiljetten vervatte beschikkingen is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 19.499, onderscheidenlijk € 156. De aanslagen en de beschikkingen inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakte bezwaren, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van de Inspecteur geen griffierecht geheven. Belanghebbende heeft, hoewel daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 13 september 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.2. In 2002 zijn het pand, alsmede alle overige activa van het kinderdagverblijf, verkocht en geleverd aan de Stichting D (hierna: de Stichting) en heeft de Stichting de exploitatie van het kinderdagverblijf overgenomen. Het gezamenlijke resultaat van deze overdracht bedroeg voor de vennootschap onder firma € 499.175, zijnde per vennoot € 249.587. Belanghebbende heeft het bedrag van € 249.587 toegevoegd aan een herinvesteringsreserve in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Partijen zijn bij deze overdracht een concurrentiebeding overeengekomen, waarin is bepaald dat door belanghebbende binnen drie jaren na de datum van verkoop geen kinderdagverblijf mag worden gestart. Na deze overdracht heeft belanghebbende geen nieuw kinderdagverblijf gestart.

2.3. Op 22 februari 2008 zijn door E B.V. i.o. de aandelen in F B.V. verkregen. De bestuurders van E B.V. i.o zijn belanghebbende en haar echtgenoot. Het door middel van deze vennootschappen geëxploiteerde bedrijf betreft een tennis- en fitnesscentrum, met een kleine gelegenheid voor kinderopvang voor (sportende) ouders.

2.4. Met dagtekening 18 maart 2009 stuurt de Inspecteur aan belanghebbende een brief, waarin hij aangeeft dat de herinvesteringsreserve ten bedrage van € 249.587 vrijvalt ten gunste van de winst in 2005, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 3.54, lid 5, van de Wet IB 2001.

2.5. Met dagtekening 20 november 2009 is de aanslag, overeenkomstig het in 2.4 genoemde schrijven, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 238.394 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 105. Met dagtekening 20 november 2009 is de aanslag Zfw opgelegd naar een inkomen van € 237.144.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de winst heeft verhoogd met € 249.587 wegens vrijval van de herinvesteringsreserve.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. De Rechtbank heeft overwogen:

"2.6. Partijen zijn eensluidend van mening dat de belanghebbende haar onderneming in 2002 niet heeft gestaakt. De rechtbank acht dit standpunt van partijen onjuist. Van staking is sprake ingeval de ondernemer de bedrijfsuitoefening en de daarbij behorende bedrijfsmiddelen (en goodwill) aan een ander in eigendom overdraagt. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in het onderhavige geval sprake. Belanghebbende heeft in 2002 namelijk het pand - inclusief alle vaste activa - en de exploitaie overgedragen aan de Stichting daarmee kwam een einde aan belanghebbendes onderneming. De inspecteur heeft er ter zitting nog op gewezen dat belanghebbende het voornemen had haar onderneming elders voor te zetten. Indien een ondernemer die zijn onderneming overdraagt, voornemens is binnen een redelijke termijn een vervangende investering te doen en pogingen onderneemt om dat voornemen te verwezenlijken, is dat voornemen echter onvoldoende om te concluderen dat hij zijn onderneming niet heeft gestaakt (zie het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/05128, BNB 2011/20)."

4.2. De Inspecteur stelt dat de Rechtbank met het hiervóór vermelde oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat in de procedure voor de Rechtbank tussen partijen niet in geschil was dat belanghebbende haar onderneming in het jaar 2002 niet had gestaakt. Het Hof verwerpt deze opvatting en overweegt daartoe als volgt.

4.3. De rechter is bij de rechtstoepassing op vaststaande feiten niet gebonden aan hetgeen partijen hieromtrent, al dan niet eensluidend, hebben gesteld. Indien de rechter, uitgaande van de vastgestelde feiten, constateert dat de wettelijke bepalingen, welke (mede) de grondslag vormen voor de beslechting van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, anders moeten worden toegepast, dan partijen voor ogen staat, schendt hij de grenzen van de rechtsstrijd niet, indien hij voor de afdoening van het geschil die bepalingen juist toepast (vgl. HR 26 november 1997, nr. 32 832, BNB 1998/29 en HR 8 oktober 2010, nr. 07/13629, BNB 2011/32.) Uitgaande van de vaststaande feiten heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat de door belanghebbende gedreven onderneming in 2002 is gestaakt. De Rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat het enkele voornemen van belanghebbende om tot herinvestering, dan wel voortzetting van de ondernemingsuitoefening elders, over te gaan, welk voornemen niet is verwezenlijkt, onvoldoende is om te concluderen dat belanghebbende haar onderneming niet heeft gestaakt. De Rechtbank is bij het vellen van deze oordelen niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

4.4. De Inspecteur betoogt subsidiair dat, zo de onderneming moet worden geacht in het jaar 2002 te zijn gestaakt, de herinvesteringsreserve met toepassing van de foutenleer aan de winst van het jaar 2005 moet worden toegevoegd. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.5. Zoals uit het vorenoverwogene volgt, heeft belanghebbende haar onderneming in het jaar 2002 gestaakt. Daarvan uitgaande kon zij, in de omstandigheden van het onderhavige geval, geen herinvesteringsreserve vormen ter zake van de door haar behaalde stakingswinst. Deze fout kan met toepassing van de foutenleer worden hersteld (vgl. HR 22 januari 2010, nr. 09/00477, BNB 2010/87), ook als zulks ertoe leidt, dat de herinvesteringsreserve wordt toegevoegd aan de winst van een jaar na dat, waarin de onderneming is gestaakt (vgl. HR 1 maart 1995, nr. 29 636, BNB 1995/175). Het andersluidende oordeel van de Rechtbank is onjuist. Gesteld noch gebleken is dat er overigens grond zou zijn om in het onderhavige jaar af te zien van toepassing van de foutenleer op de herinvesteringsreserve.

4.6. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur. De herinvesteringsreserve is terecht in het belastbaar inkomen uit werk en woning, onderscheidenlijk het inkomen voor de Ziekenfondswet, voor het jaar 2005 begrepen. Het hoger beroep dient gegrond te worden verklaard. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten zoals bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 26 oktober 2012 door J. Swinkels, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel