Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2012, BY2567, 08-00242

Uitspraak op het hoger beroep van

en het incidenteel hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 februari 2008, nummer 06/1195, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 onder nummer 000.00.000.H.00 met dagtekening 22 februari 2002, een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag) naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.267.205 (€ 575.032). Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van ƒ 42.874 (€ 19.455).

1.2. Na hiertegen bij brief van 8 maart 2002, door de Inspecteur ontvangen op 11 maart 2002, gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 26 januari 2006 de navorderingsaanslag verminderd tot een belastbaar inkomen van ƒ 597.588 (€ 271.173) en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot een bedrag van ƒ 18.208 (€ 8.262).

1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank van 11 februari 2008 op 21 maart 2008 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.6. De Inspecteur heeft schriftelijk gerepliceerd en belanghebbende heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.7. De Inspecteur heeft bij brief van 27 november 2008 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 16 juni 2009 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om uit het integrale dossier een selectie te mogen maken. De Inspecteur heeft bij brief van 16 oktober 2009 de kopieën van de door de gemachtigde geselecteerde stukken aan de gemachtigde toegezonden.

1.8. Op 2 september 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden te 's-Hertogenbosch. Op voorspraak van het Hof zijn partijen niet verschenen, met bericht daarvan aan het Hof. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof mr. G.J. van Muijen aangewezen als raadsheer-commissaris in de zin van artikel 8:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in combinatie met artikel 27 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Aan hem is opgedragen (een gedeelte van) het vooronderzoek te verrichten. Het Hof heeft vervolgens ingevolge het bepaalde in artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek door de raadsheer-commissaris zal worden hervat. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.9. Bij brief van 22 september 2010 heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:15 van de Awb een verzoek bij het Hof ingediend strekkende tot wraking van de ter zitting van 2 september 2010 aangewezen raadsheer-commissaris mr. G.J. van Muijen. Het Hof heeft daarop het onderzoek geschorst totdat de wrakingskamer uitspraak heeft gedaan. De wrakingskamer van het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 1 oktober 2010 behandeld en op 8 oktober 2010 onder nummer 133-29-2010 uitspraak gedaan. Bij deze uitspraak is het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard.

1.11. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.12. De Inspecteur heeft bij brief van 20 juni 2011 nadere stukken ingediend, zich beroepend op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb. Het Hof heeft daarop de zaak naar de Geheimhoudingskamer verwezen.

1.13. Voor het verloop van de procedure bij de Geheimhoudingskamer wordt verwezen naar onderdeel 1 van de uitspraak van de Geheimhoudingskamer van 6 oktober 2011, eveneens met procedurenummer 08/00242.

1.15. De Inspecteur heeft de Geheimhoudingskamer bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is om de stukken op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en alsnog in het geding te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse belastingambtenaren. De Inspecteur heeft de aldus geschoonde stukken bij brief van 26 oktober 2011 in het geding gebracht.

1.17. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.18. De gemachtigde heeft bij brief van 25 november 2011, door tussenkomst van het Hof, vragen gesteld aan de officier van justitie. De officier van justitie heeft deze vragen beantwoord bij brief van 27 januari 2012.

1.20. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.22. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.23. Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.25. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.26. De heer N en mevrouw O hebben te dezer zitting gezamenlijk een verklaring voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.27. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.28. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.29. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.2. In het controlerapport van 7 februari 2002 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag aangekondigd. De navorderingsaanslag is gedagtekend 22 februari 2002. Het belastbaar inkomen is vastgesteld op ƒ 1.267.205 (€ 575.032)en de heffingsrente bedraagt ƒ 42.874 (€ 19.455).

2.3. Het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag, met dagtekening 8 maart 2002, is door de Inspecteur op 11 maart 2002 ontvangen.

2.4. Belanghebbende is voor 89% aandeelhouder in X BV (hierna: de Beheermaatschappij). De overige 11% is in handen van mevrouw O, de echtgenote van belanghebbende. De directie van de Beheermaatschappij wordt door de heer N en mevrouw O gevoerd. De Beheermaatschappij vormde in 1996 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met haar dochtermaatschappijen P BV en Q BV.

2.5. Zoals vermeld onder 2.34 van de uitspraak met kenmerk 08/00237, is bij de uitspraak op het bezwaar tegen de aan de Beheermaatschappij opgelegde navorderingsaanslag voor het jaar 1997 de winst verhoogd met ƒ 494.200 wegens hogere omzet. Ditzelfde bedrag, verhoogd met omzetbelasting, heeft de Inspecteur, na bezwaar, aangemerkt als uitdeling door de Beheermaatschappij aan belanghebbende. In de uitspraak op bezwaar tegen de onderhavige navorderingsaanslag is het belastbaar inkomen vastgesteld op ƒ 597.588 (€ 271.173).

2.6. De Geheimhoudingskamer heeft de Inspecteur in de uitspraak van 6 oktober 2011 opgedragen de namen van buitenlandse ambtenaren bekend te maken. De Inspecteur heeft die namen niet bekend gemaakt.

2.7.1. In de brief van 27 november 2008 heeft de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:

2.7.2. Belanghebbende heeft in zijn brief van 16 juni 2009 aan de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:

"Toen wij uw brief aan het Gerechtshof van 27 november 2008 er nog eens bij pakten, bleek ons dat u het Gerechtshof heeft laten weten dat u graag bereid bent om het integrale dossier toe te zenden. Dit bracht ons op het volgende idee. Graag zouden wij dit integrale dossier van u ontvangen. Het is niet in uw belang, noch dat van cliënten om het Gerechtshof te overladen met papier. Wij achten het dan ook in beginsel onwenselijk indien alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Gerechtshof zouden worden toegezonden. Wel vinden wij het belangrijk dat cliënten kennis (kunnen) nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken en wij daaruit zonodig een selectie aan het Gerechtshof kunnen zenden.".

2.7.3. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft de Inspecteur de door de gemachtigde gevraagde kopieën aan deze doen toekomen.

2.7.4. De Inspecteur heeft in zijn brieven van 10 februari 2009 en 24 februari 2009 aan de belastingautoriteiten van Cyprus vermeld:

"Volgens informatie waarover wij beschikking zijn de aandelen van I Ltd (...) in handen van CK Ltd. Kunt u ons informeren wie de aandeelhouder(s) en bestuurder(s) is/zijn van CK Ltd?".

2.8. Het Hof verwijst voor de overige feiten naar de in de aangehechte uitspraak betreffende zaak met kenmerk 08/00237 onder 2 vermelde feiten, die als hier ingelast moeten worden beschouwd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11 en 12 bevestigend en de vragen 3, 5, 8 en 10 ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

4. Gronden

Opdracht Geheimhoudingskamer

4.1.1. De Geheimhoudingskamer heeft bij tussenuitspraak van 6 oktober 2011 uitspraak gedaan op het beroep van de Inspecteur op artikel 8:29 van de Awb. De Geheimhoudingskamer heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen deels zijn gerechtvaardigd. De Geheimhoudingskamer heeft voorts aangegeven voor welke passages geheimhouding niet is gerechtvaardigd. Vervolgens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht om onverwijld te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen.

4.1.2. De Inspecteur heeft bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is de stukken overeenkomstig de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer in te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse ambtenaren in de stukken als genoemd in voetnoot 3 van het brondocument behorend bij de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer en heeft vervolgens de desbetreffende stukken ingebracht.

4.1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 24 januari 2012 gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de beslissing van de Geheimhoudingskamer. Belanghebbende acht dit verzuim dermate ernstig en fundamenteel van aard dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.

4.1.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur - gelet op de beslissing van de Geheimhoudingskamer - niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Op grond van artikel 8:31 van de Awb kan het Hof daaruit de gevolgtrekkingen maken die het Hof geraden voorkomt.

Op de zaak betrekking hebbende stukken.

4.2.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ook overigens heeft nagelaten de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb in het geding te brengen.

4.2.3. De omstandigheid dat het Hof ondanks de door partijen als voornoemd gemaakte afspraak omtrent het inzenden van stukken aan het Hof, de beschikking wenste over meer stukken dan door partijen in onderling overleg waren toegezonden, maakt niet dat de Inspecteur, die aan het verzoek van het Hof tot inzending van de gevraagde stukken heeft voldaan, heeft nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb beoogt in beginsel de belangen van de wederpartij te beschermen in het kader van een juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Aan die bescherming is ruimschoots voldaan, nu belanghebbende de beschikking heeft gekregen over alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de stukken die nadien op verzoek van het Hof aan het procesdossier zijn toegevoegd. Belanghebbende heeft niet verzocht om, in afwijking van de onder 4.2.2. vermelde afspraak, alle stukken waarover de Inspecteur beschikt, door deze in het geding te laten brengen.

4.2.4. Belanghebbende heeft voorts in zijn brief van 24 november 2011, onder verwijzing naar de brieven van de Inspecteur van 10 februari 2009 en 24 februari 2009, gesteld dat de Inspecteur informatie waarover hij beschikt niet ter inzage heeft verstrekt. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.2.5. Tijdens de inlichtingencomparitie van 1 februari 2012 heeft de Inspecteur verklaard, dat de informatie als bedoeld in de onder 2.7. vermelde brieven betrekking heeft op de aandeelhouders van de Cypriotische vennootschappen en is te vinden in Appendix D-5/3 en F-8/3. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan deze, door belanghebbende (uiteindelijk) niet weersproken, verklaring van de Inspecteur.

4.2.6. Belanghebbende heeft ten slotte aangevoerd dat de Inspecteur niet alle hem ter beschikking staande stukken uit het onderzoek door de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD) heeft overgelegd. Het Hof acht - mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van de Officier van Justitie en de heer mr. B. Velthove - aannemelijk dat de Inspecteur niet de beschikking had over meer stukken betreffende dit onderzoek dan hij heeft overgelegd.

4.2.7. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb.

4.2.8. De Inspecteur heeft het Hof bij brieven van 10 oktober 2011, 25 november 2011 en 7 februari 2012 medegedeeld dat hij geen toestemming heeft gekregen om te beschikken over de stukken die betrekking hebben op het door de SIOD in gang gezette strafrechtelijk onderzoek (SOHO). Daarbij heeft de Inspecteur het Hof verzocht om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:45 van de Awb belanghebbende te verzoeken om alle stukken met betrekking tot het SIOD-onderzoek in het geding te brengen. Het Hof wijst dit verzoek af. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, die geen verdachte is in het SIOD-onderzoek, over stukken met betrekking tot dit onderzoek beschikt. Het Hof overweegt daarnaast, ten overvloede, dat belanghebbende, op wie de bewijslast in beginsel niet rust, niet gehouden kan worden stukken in het geding te brengen die als bewijs kunnen dienen voor de stelling van de Inspecteur. De Inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt in welke zin de betreffende stukken, die betrekking hebben op de periode 2007-2011, relevantie hebben voor de onderhavige procedure.

Ten aanzien van het materiële geschilpunt

4.3.1. Zoals het Hof heeft beslist in de heden gedane uitspraak in de zaak met kenmerk 08/00237, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Beheermaatschappij in werkelijkheid niet haar oogst op stam heeft verkocht aan een Poolse vennootschap, maar dat het belang bij de oogst ononderbroken is blijven rusten bij de Beheermaatschappij. Het Hof heeft in voornoemde uitspraak voorts overwogen dat de Poolse vennootschap niet als eigenaar over de producten heeft kunnen beschikken, maar dat de Beheermaatschappij de geoogste producten op eigen naam en voor eigen rekening heeft geleverd aan de veiling en dat de Beheermaatschappij ook zelf de veilingopbrengst heeft genoten. Het Hof heeft in voornoemde uitspraak beslist dat de in de jaarstukken niet verantwoorde omzet inclusief omzetbelasting ƒ 494.200 bedraagt.

4.3.2. Het Hof acht, gelet op het onder 4.3.1. overwogene en gelet op de functie van belanghebbende, die 89% van de aandelen van de Beheermaatschappij bezit, directeur is van de Beheermaatschappij en een centrale rol vervult in de door de Beheermaatschappij gedreven onderneming, zoals overwogen in de uitspraak in de zaak met kenmerk 08/00237, aannemelijk dat de niet verantwoorde omzet van ƒ 456.824 vermeerderd met een bedrag van ƒ 37.376 ter zake van verschuldigde maar niet afgedragen omzetbelasting, in totaal ƒ 494.200, is onttrokken aan de Beheermaatschappij en aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede is gekomen. Het Hof acht voorts aannemelijk dat zowel de Beheermaatschappij als belanghebbende zich van deze bevoordeling bewust is geweest.

Bevoegdheid tot navordering

4.4. Het Hof is van oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbende zich bewust is geweest van de bevoordeling door de Beheermaatschappij, tot de gevolgtrekking leidt dat belanghebbende te kwader trouw is. Voor zover belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet bevoegd was tot navordering over te gaan, verwerpt het Hof die grief van belanghebbende.

Vertrouwensbeginsel

4.5. Het Hof is van oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbende zoals overwogen onder 4.4, niet te goeder trouw is, aan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in de weg staat.

Gelijkheidsbeginsel

4.6. Voor het geval het Hof beslist dat het standpunt van de Inspecteur dat sprake is van een samenwerkende groep juist is, stelt belanghebbende door verwijzing naar zijn in de procedure met kenmerk 08/00237 ingenomen stellingen dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Nu het Hof in de uitspraak in de zaak met kenmerk 08/00237 geen oordeel heeft gegeven omtrent de juistheid van het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot de samenwerkende groep en derhalve niet heeft beslist dat dit standpunt juist is, wordt aan deze door belanghebbende voorwaardelijk ingenomen stelling niet toegekomen.

Dubbele heffing

4.7. Belanghebbende stelt door verwijzing naar zijn in de procedure met kenmerk 08/00237 ingenomen stellingen dat de Inspecteur handelt in strijd met het verbod van détournement de pouvoir door voor dezelfde feiten zowel aan belanghebbende als aan E/G belastingaanslagen op te leggen. Het Hof gaat aan die stelling van belanghebbende voorbij, nu de onderhavige navorderingsaanslag betrekking heeft op een uitdeling door de vennootschap aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en een dergelijke aanslag aan de Poolse vennootschap niet kan zijn opgelegd.

Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Slotsom

4.9. Gelet op het voorgaande is de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd.

Heffingsrente

4.10. Nu door belanghebbende geen inhoudelijke grieven tegen de heffingsrente zijn aangevoerd, gaat het Hof er van uit dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen de heffingsrente zoals deze volgt uit het systeem van de wet. De beschikking heffingsrente moet worden gehandhaafd.

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding

4.11. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Naar het Hof begrijpt klaagt belanghebbende zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoekt hij zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure. Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen, voor zover dit het verzoek betreft tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de gerechtelijke procedure.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor vergoeding van de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep heeft moeten maken.

4.13.2. Het Hof zal op het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van de in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten beslissen in de onder 4.11 bedoelde nadere uitspraak.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 7 november 2012 door G.J. van Muijen, voorzitter, T.A. Gladpootjes en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel