Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2621, 12-00298
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2621, 12-00298
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 27 juni 2013
- Datum publicatie
- 2 september 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2013:2621
- Zaaknummer
- 12-00298
Inhoudsindicatie
Art. 2f van de Wet op de accijns. Art. 52 AWR. Art. 34 Wet OB. Belanghebbende is betrapt met onveraccijnsde sigaretten. De Inspecteur heeft geen aangiftebiljetten uitgereikt, zodat belanghebbende niet verplicht was aangifte te doen. Sanctie van de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van het niet doen van aangifte blijft dan ook achterwege. Omdat belanghebbende erkent ondernemer te zijn leidt het ontbreken van de administratie wel tot de omkering en de verzwaring van de bewijslast.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 12/00298
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] , wonende te [woonplaats],
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 25 april 2012, kenmerk AWB 11/1469, inzake het geding tussen:
belanghebbende,
en
de algemeen directeur van de douaneregio Belastingdienst/[A],
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslagen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn, verenigd in één aanslagbiljet met dagtekening 10 januari 2007, onder aanslagnummer [aanslagnummer], naheffingsaanslagen opgelegd, ter zake van de uitslag van tabaksprodukten tot een bedrag van € 63.024,24 aan accijns en met betrekking tot deze tabaksprodukten tot een bedrag van € 17.626,89 aan omzetbelasting.
Deze naheffingsaanslagen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur van 3 februari 2011 gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken bij kennisgeving van 5 maart 2011in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 152. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende bij brief van 13 juni 2012 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 maart 2013 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn dochter [B], van zijn schoonzoon[G] en van zijn gemachtigde, [C], alsmede, namens de Inspecteur,
[D].
Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende ter zitting een kopie van pagina 13 van 1-OPV overgelegd aan het Hof en de Inspecteur.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
2 Feiten
Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:
Belanghebbende, geboren op 20 september 1946, is gehuwd en ontving een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO-uitkering).
In februari 2006 is door het onderdeel de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: de FIOD) van de rijksbelastingdienst een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar merken- en accijnsfraude (hierna: het onderzoek). Het onderzoek richt zich voor de merkenfraude op het bedrijfsmatig handelen in merkvervalste kleding, parfums en sigaretten en voor de accijnsfraude op de overtreding van de verbodsbepaling van artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de accijns (hierna: de Wet), inhoudende het voorhanden hebben van tabaksprodukten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing zijn betrokken. Bij het onderzoek is belanghebbende als verdachte aangemerkt.
Naar aanleiding van het onderzoek heeft op 3 maart 2006 een doorzoeking plaatsgevonden op het woonadres van belanghebbende. Op de bij zijn woning behorende schuur en op de zolder van zijn woning zijn onder meer aangetroffen een partij van in totaal 253.560 sigaretten (43 dozen sigaretten, bestaande uit in de schuur aangetroffen 2 dozen sigaretten van het merk [E], 1 doos sigaretten van het merk [F], 11 dozen sigaretten van het merk [H] en 1 doos sigaretten van het merk [H] light en op zolder aangetroffen 28 dozen sigaretten van het merk [J]), die niet voorzien waren van Nederlandse accijnszegels, alsmede 372 stuks aan merkvervalste kleding, naast 97 stuks kleding waarvan de merkvervalsing niet is vastgesteld, en 273 flesjes aan merkvervalste parfums, naast 44 flesjes parfum waarvan niet is vastgesteld of sprake is van merkvervalsing. De aangetroffen goederen zijn in beslag genomen en belanghebbende heeft van deze goederen afstand gedaan. Bij de doorzoeking op belanghebbendes woonadres is geen administratie aangetroffen. Belanghebbende is in het kader van het onderzoek aangehouden en tot driemaal toe verhoord, te weten op 3 en 4 maart 2006, tijdens zijn hechtenis, en op 3 augustus 2006.
Belanghebbende heeft volgens de processen-verbaal van de verhoren door de FIOD, die tot de gedingstukken behoren, het volgende verklaard:
Op 3 maart 2006 (PV VI-001):
‘Ik deo dat nu een maand of vier. Ze hebben die sigaretten, kleding en parfums bij mij weggezet. Dat was in consignatie. (…) Ik krijg anderhalve euro per slof als mijn verdiensten. (…) Ze zetten die dozen weg, maar kwamen er ook weer halen. Als er tien brachten kwamen ze ook wel eens drie terug halen. (…) Ik denk dat een keer of drie vier een partij hebben gebracht. Dat ging dan iedere keer om een partij van acht tot tien dozen. (..) Ik bedoel dat er in iedere doos vijftig sloffen zten. (…)
Het klopt inderdaad dat ik al in 2004 met (..) handel bezig ben. Met kleding dan. (…) Ik moest € 18,00 per slof vragen als het om een complete doos ging, en per slof moest ik € 20,00 vragen (…)’.
Op 4 maart 2006 (PV VI-002):
‘Ik ben zo’n 2½ jaar geleden begonnen met het verkopen van merkkleding. (…) De merkkleding verkocht ik vanuit mijn schuur achter de woning. Ik heb daar een soort van winkeltje. De voorraad ligt daar en op zolder. (…) ik verkoop daar best wel veel handel. (…) Ik koop de broeken in per doos van 30 stuks in diverse maten. (…) Dat geldt ook voor de shirts. (…) Ik schat dat ik de laatste 2 ½ jaar gemiddeld per week zo’n € 200,- tot € 250,- alleen met de kleding heb verdiend. (…)
Ik ben met de verkoop van sigaretten ongeveer een jaar geleden begonnen. (…) In het begin liep het niet zo, maar door mond op mondreclame is het het laatste half jaar zo dat ik gemiddeld 3 dozen met in iedere doos 50 sloffen sigaretten a 200 stuks per slof verkoop. Ik koop deze in voor € 16,50 per slof, en verkoop de sloffen voor € 18,- per stuk. Ik houd dus € 1,50 per slof over en kom dan aan € 75,- per week winst over die sigaretten. (…) Ik verkoop eigenlijk maar twee merken, [H] en [E]. De andere sigaretten van het merk [J] die u bij mij op zolder hebt aangetroffen zijn niet bedoeld om te worden verkocht door mij. Die zijn bij mij weggezet (...) en zouden ze na een tijdje weer komen ophalen. (…) Zoals ik al zei leven wij van voor een belangrijk deel van de inkomsten van de kleding en de sigaretten. Als mijn vrouw geld nodig heeft voor boodschappen, komt dat geld uit het geld van de schuur, zoals wij onze handel noemen. Het geld wat achter de koffie in de kelder ligt, zo’n € 8000,- in contanten, is handelsgeld. Ik besef nu ook wel dat ik best wel veel geld met deze handel heb verdiend omdat ik daarmee al mijn dagelijkse uitgaven heb kunnen betalen (…)’.
Op 3 augustus 2006 (PV VI-003):
‘Op welke wijze hield u de inkoop en omzet van de door u verkochte kleding, parfum en sigaretten bij? (…) Ik hield niets bij. (…) Ik heb met u eerder afgesproken dat ik de belasting over inkomsten van de verkopen van kleding en sigaretten over 2005 en 2006 zal betalen aan de belastingdienst, maar dat is dus niet gebeurd. (…)
Deze aangifte inkomstenbelasting over 2005 is (…) dus niet juist, daar moeten de inkomsten van de verkoop van kleding en sigaretten nog bijgeteld worden. Voor 2005 gaat het dan over een bedrag van 10.000 euro die ik heb verdiend met de verkoop van kleding en een bedrag van 900 euro voor de verkoop van de sigaretten. Ik verkocht vanaf oktober 2005 gemiddeld zo’n 150 sloffen sigaretten per week. Ik verdiende daar per 50 sloffen in een doos 75 euro aan. Dan kom ik aan 75 euro per week, is 300 euro per maand, over 3 maanden is dat 900 euro winst.’.
In het rapport van 6 september 2006 (hierna: het rapport) is door de FIOD verslag gedaan van voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens uit het onderzoek en de daarbij door belanghebbende afgelegde verklaringen. In het rapport is opgenomen dat het aantal tabaksprodukten dat belanghebbende in de periode oktober 2005 tot 3 maart 2006 vermoedelijk buiten de accijnsheffing voorhanden heeft gehad te berekenen is op:
20 weken maal wekelijks 3 dozen van 50 sloffen met 200 sigaretten is 600.000 sigaretten.
De Inspecteur heeft ter zake van het in de periode van oktober 2005 tot 3 maart 2006 voorhanden hebben van 600.000 ongebanderolleerde sigaretten, alsmede voor het in Nederland verhandelen van deze sigaretten zonder daarover omzetbelasting af te dragen aan belanghebbende de bestreden naheffingsaanslagen opgelegd, strekkende tot betaling van een bedrag van € 63.024,24 aan accijns en € 17.626,89 aan omzetbelasting.
Namens belanghebbende is door de[I](hierna: zijn toenmalige gemachtigde) bij brief van 26 januari 2007, bij de Inspecteur op 30 januari 2007 binnengekomen, tegen deze naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt en aangevoerd:
‘Cliënt meent dat hij zich niet zodanig heeft gedragen dat hij op juiste gronden een naheffingsaanslag kan worden opgelegd en zeker niet tot dit bedrag. Cliënt betwist fiscale verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid.
Overigens is cliënt van mening dat de aanslag volstrekt onvoldoende is onderbouwd nu hem de aan de aanslag ten grondslag liggende gegevens ontbreken. Namens cliënt verzoek ik u mij dan ook alle relevante gegevens per omgaande te doen toekomen en een nadere termijn voor de aanvulling van het bezwaar te vergunnen.’.
Bij brief van 3 april 2008, onder mededeling dat wegens interne omstandigheden de Inspecteur niet eerder aan de behandeling van de onder 2.7 vermelde brief is toegekomen en dat alle voor de heffing van belang zijnde gegevens zijn bijgevoegd, verzoekt de Inspecteur de toenmalige gemachtigde om toezending van de nadere motivering van het bezwaar binnen vier weken na dagtekening van deze brief.
Na een telefonisch onderhoud van 20 juni 2008 tussen de Inspecteur en de toenmalige gemachtigde verzoekt de Inspecteur bij brief van 30 september 2008 aan belanghebbende hem bekend te maken of er een gemachtigde is en wie zijn gemachtigde is en om overlegging van enige gegevens van deze gemachtigde, welk verzoek de Inspecteur bij brief van 5 februari 2009 herhaalt. Belanghebbende verstrekt bij brief van 14 februari 2009 de betreffende gegevens van die gemachtigde (hierna: de volgende gemachtigde).
Bij brief van 25 februari 2009, herhaald bij brieven van 10 juli 2009, 17 september 2009 en 26 oktober 2009, deelt de Inspecteur de volgende gemachtigde mee dat het tegen de naheffingsaanslagen ingediende bezwaar niet is gemotiveerd en verzoekt hij om toezending van een motivering respectievelijk binnen vier weken na 25 februari 2009, uiterlijk op 1 september 2009, binnen twee weken na 17 september 2009 en uiterlijk op 16 november 2009.
Bij brief van 10 maart 2010 deelt de Inspecteur de volgende gemachtigde mee dat hij, behalve de onder 2.7 vermelde zeer beperkte motivering, geen motivering voor het bezwaar heeft ontvangen, dat hij voornemens is het bezwaar ongegrond te verklaren en dat voor een mondelinge toelichting op of een toevoeging aan het bezwaar met hem binnen twee weken na de dagtekening van deze brief telefonisch een afspraak voor een hoorgesprek gemaakt kan worden. Er komt geen reactie op deze brief. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken van 3 februari 2011 het bezwaar, uitgebreid gemotiveerd, ongegrond verklaard.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de naheffingsaanslagen accijns en omzetbelasting tot een juist bedrag zijn vastgesteld.
Meer in het bijzonder is in geschil of de Inspecteur bij de berekening van de naheffingsaanslagen uitgegaan is van het juiste aantal sigaretten.
Niet in geschil is dat belanghebbende sigaretten voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat deze niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de accijnsheffing waren betrokken en dat hij sigaretten heeft geleverd in de zin van artikel 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB).
Belanghebbende is van mening, dat de in geschil zijnde vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten als volgt toegelicht:
Belanghebbende (desgevraagd):
- -
-
Er zijn sigaretten voor handen geweest. Bekend is dat bij omkering van de bewijslast overtuigend moet worden aangetoond dat en in hoeverre de nageheven belasting te hoog is vastgesteld. Aangevoerd wordt dat de verklaringen van belanghebbende onjuist verwerkt zijn, dat kritisch moet worden gekeken naar de manier waarop het bewijs voor het gehanteerde aantal sigaretten tot stand is gekomen en dat onvoldoende aandacht is besteed aan belanghebbendes eigen berekening van het aantal sigaretten. De opmerking van de verbalisant in het OPV dat een fout is gemaakt in het aantal sloffen en het bedrag per week en dat de winst per week € 225 en niet € 75 moet zijn, is niet met belanghebbende besproken.
- -
-
De hele procedure duurt al meer dan zeven jaar, dat moet meegewogen worden in de beslissing van het Hof. Men heeft de zaak te lang laten liggen. Belanghebbende heeft een AOW-uitkering. Uit informeel contact met de Ontvanger is begrepen dat onder andere de onderhavige belastingschulden waarschijnlijk oninbaar zullen worden geleden.
De Inspecteur (desgevraagd):
- -
-
Aan belanghebbende zijn geen aangiftebiljetten uitgereikt.
- -
-
De redenen voor de lange duur van de bezwaarfase liggen aan de zijde van belanghebbende. Na het indienen van het bezwaar heeft de gemachtigde de Inspecteur nimmer gerappelleerd over het verstrekken van gegevens en de termijn voor de aanvulling. De Inspecteur heeft belanghebbende mede in verband met de wijziging van zijn gemachtigde ruimschoots de gelegenheid geboden het bezwaar zoals namens hem verzocht, aan te vullen. De gemachtigde heeft de Inspecteur een keer gemeld een aanvulling te hebben ingezonden, maar daarvan is niets gebleken. Voor een schadevergoeding ziet de Inspecteur geen aanleiding. Het betreft accijnsfraude, dan is sprake van eigen schuld van belanghebbende, je vraagt er zo gezegd om. De Inspecteur verwijst naar het door de staatssecretaris ingestelde cassatieberoep tegen een uitspraak van vorig jaar van het Hof in een KB Lux-zaak waarin een immateriële schadevergoeding aan een belanghebbende is toegekend en sluit bij dat cassatieberoep aan. In deze zaak is de Inspecteur hoogstens aan te rekenen dat na de brief met zijn voornemen van de uitspraak van maart 2010 en de gedane uitspraak van februari 2011 teveel tijd is verstreken. Subsidiair betoogt de Inspecteur dat hooguit een half jaar vertraging in de bezwaarfase hem toe te rekenen is. Dan zou € 500 vergoed kunnen worden.
- -
-
Belanghebbende is administratieplichtig, want hij is ondernemer. Hij is regelmatig bevoorraad met sigaretten, drie à vier partijen van 8 tot 10 dozen, zie PV VI-001.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de naheffingsaanslagen tot, naar het Hof begrijpt, een totaalbedrag aan accijns en omzetbelasting van niet meer dan € 10.000.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.