Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:6111, 12-00485

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 19 december 2013

Datum publicatie: 3 februari 2014

Annotator

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:6111

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:2723

Zaaknummer: 12-00485

Inhoudsindicatie

De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat hij voldoende voortvarend heeft gehandeld. Het Hof heeft daarbij als uitgangspunten gehanteerd dat de inlichtingenpoot van de FIOD tot de “belastingautoriteiten” wordt gerekend in de zin van het Passenheim-van Schoot arrest. Voorts heeft de Inspecteur een redelijke vrijheid bij het inrichten en prioriteren van zijn werkzaamheden. Daarbij behoort ook de keuze voor een projectmatige aanpak. Het Hof handhaaft de bij vaststellingsovereenkomst overeen gekomen navorderingsaanslag en de boete.

Uitspraak

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 12/00485

Uitspraak op het hoger beroep van

de heer [belanghebbende],

wonende te [adres], België

hierna: belanghebbende,

en het incidenteel hoger beroep van

De voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Oost Brabant/[inspecteur]

hierna: de Inspecteur,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 juli 2012, nummer AWB 11/3243 in het geding tussen

belanghebbende,

de Inspecteur,

betreffende de hierna te noemen navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente.

Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer].K.07 over het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de vermogensbelasting opgelegd van € 92.356 alsmede bij beschikking een boete van € 46.176 en een heffingsrente tot een bedrag van € 26.697.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 41.558.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de boete verminderd tot € 41.558, de navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 874 en de Inspecteur veroordeeld een vergoeding van immateriële schade te betalen aan belanghebbende.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 115,00.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 27 november 2013 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mr.[A], advocaat te [plaats], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur,[B], mr. [C] en[D].

1.6. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.7. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

In het kader van een zogenoemde spontane gegevensuitwisseling hebben de bevoegde autoriteiten van België op 18 februari 2005 gegevens verstrekt aan het hoofd van de FIOD-ECD Team Internationaal met betrekking tot Nederlandse ingezetenen. Het betrof in dit geval gegevens die afkomstig waren van Van Lanschot Bankiers (Luxembourg) SA te Luxemburg (hierna: Van Lanschot). De gegevens bestaan uit afschriften van fotokopieën van een Nota met twaalf bijlagen waarop o.a. rekeningnummers, saldi en namen van ongeveer 2.500 rekeninghouders staan.

2.2.

Door de FIOD-ECD is een onderzoek ingesteld naar de door de Belgische autoriteiten verstrekte gegevens, welk onderzoek zich heeft gericht op de – nadere – identificatie van de rekeninghouders. Daarbij zijn de ontvangen gegevens op geautomatiseerde wijze verwerkt waarbij de (vermoedelijke) gerechtigden nader werden geïdentificeerd en hun burgerservicenummer (ook wel: sofinummer) werd vermeld (“sofiëring”).

2.3.

De bewerkte gegevens zijn door de FIOD-ECD op 1 maart 2006 overgedragen aan een landelijke toezichtorganisatie, waarna voor een projectmatige aanpak is gekozen en het project Bank Zonder Naam (hierna: het project) van start is gegaan. Doel van het project is het op projectmatige wijze behandelen van de ontvangen gegevens om te komen tot een gelijke behandeling van de belastingplichtigen die het aangaat. Ten behoeve van het project is het draaiboek Bank Zonder Naam (hierna: het draaiboek) opgesteld. Het draaiboek bevat alle aspecten van het project. Het draaiboek, zoals vastgesteld op 7 maart 2007, is in geanonimiseerde vorm openbaar gemaakt door middel van publicatie op de websites van de Belastingdienst en van het Ministerie van Financiën.

2.4.

De resultaten van het identificatieproces zijn verspreid binnen de Belastingdienst, teneinde de niet aangegeven inkomens- en vermogensbestanddelen (bank- en beleggingsrekeningen en de opbrengsten daarvan) alsnog bij de desbetreffende belastingplichtigen in de belastingheffing te betrekken.

2.5.

Bij de gegevens die door de Belgische autoriteiten zijn overgelegd bevinden zich renseignementen waarop is vermeld dat bij Van Lanschot een rekening wordt aangehouden op naam van “[belanghebbende]” of “[E]”, met rekeningnummer [rekeningnummer]. De Inspecteur heeft belanghebbende en zijn echtgenote aangemerkt als houders van deze rekening.

2.6.

De heer [F], opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD-ECD, heeft met dagtekening 13 maart 2008 het volgende verklaard:

“In opdracht van het Management team van de FIOD-ECD en de officier van justitie (…) heb ik een onderzoek ingesteld in de door de Belgische autoriteiten verstrekte gegevens. In eerste instantie heeft het onderzoek zich gericht op de identificatie van rekeninghouders.

Vormen van identificatie

Er zijn twee vormen van identificatie geweest. Een identificatie aan de hand van per rekeninghouder beschikbare geïndividualiseerde informatie, als adres en telefoonnummer. Daar dit slechts voor ruim 200 rekeningen beschikbaar was heeft de overige identificatie tot op heden plaats gevonden aan de hand van geautomatiseerde identificatie. Dit proces-verbaal heeft betrekking op deze tweede vorm van identificatie.

Soorten tenaamstellingen

De gegevens van alle te naamgestelde rekeningen die genoemd staan op de van de Belgische autoriteiten ontvangen gegevens zijn verwerkt in een digitaal bestand. Er komen verschillende vormen van tenaamstelling van de rekening voor. (…)

Onderzoek tenaamstelling naar personen

Het cliëntenbestand (…) is (…) gematcht met de gegevens uit het systeem Beheer van Relaties (BVR). (…)

Matchen

Bestand enkele namen

Het vanuit de bronbestanden gemaakte bestand, bestaande uit naam en letters, is gematcht met BVR op de vraag hoe vaak een naam, in combinatie met de voorletters in de volgorde zoals genoemd in de bronbestanden, voorkomt. (…)

Bestand dubbele namen

Het vanuit de bronbestanden gemaakte bestand, bestaande uit een dubbele naam en in sommige gevallen voorzien van letters, is gematcht met het BVR op de vraag hoe vaak de combinatie van namen in het BVR, aan elkaar gekoppeld via een bestaande huwelijksrelatie, voorkomt. (…)”.

2.7.

Mevrouw mr. [G], projectleider Landelijke Toezichts Organisatie (LTO) bij de Belastingdienst, heeft volgens een schriftelijke ambtsedige verklaring met dagtekening 20 september 2011 het volgende verklaard :

“Inleiding

De periode tussen ontvangst van de gegevens van de Belgische autoriteiten en het starten van het daadwerkelijke project (d.m.v. het versturen van brieven aan belastingplichtige in maart 2007) kan getypeerd worden als voorbereidingsperiode. De identificatie en sofiëring van de rekeninghouders aan de hand van de renseignementen hebben voor een groot gedeelte plaatsgevonden door de dienstonderdelen (voorheen) de FIOD-ECD en Belastingdienst/CPP. De FIOD-ECD heeft bij het uitvoeren van deze werkzaamheden geopereerd ter ondersteuning – en met bevoegdheden van – de Belastingdienst. (…)

Activiteiten periode 1 maart 2005 – 1 maart 2006

Zoals hiervoor vermeld is op 1 maart 2005 de brief - met dagtekening 18 februari 2005 - van de Belgische Belastingautoriteiten binnengekomen bij het toenmalig Hoofd van de Belastingdienst/FIOD-ECD/Team Internationaal. Nadat diverse partijen zijn geïnformeerd over deze bulk aan informatie is bij de FIOD-ECD capaciteit vrij gemaakt om de ontvangen gegevens te identificeren en te sofiëren.

Op dat moment was nog geen sprake van een project. Er bestond geen projectorganisatie en/of projectadministratie en er is -naar mijn weten- geen gedetailleerd overzicht bijgehouden waarin (bijvoorbeeld) de diverse werkzaamheden uitgebreid staan omschreven. (…)

Nadat alle interne betrokken partijen waren ingelicht, is gestart met het veredelen van de gegevens. Hiertoe zijn allereerst de ontvangen papieren documenten gedigitaliseerd, zodat vervolgens digitaal allerlei bestanden met elkaar konden worden vergeleken.

Voor een toelichting op de geautomatiseerde zoekslag (…) wil ik verwijzen naar het Procesverbaal Geautomatiseerde Identificatie, zoals dit op 13 maart 2008 is opgemaakt. In de periode april 2005 - maart 2006 zijn voor deze identificatie slag veel bestanden gemaakt, variërend van 1 tot 26 per maand. Recente navraag (…) heeft mij een overzicht opgeleverd, waaruit blijkt dat er 80 bestanden door hem zijn gemaakt ten behoeve van de verkregen gegevens uit België.

Naast de geautomatiseerde zoekslagen zijn er gedurende deze periode ook diverse handmatige zoekslagen geweest. Op die manier zijn bijvoorbeeld eigenaren van ‘postbussen’ achterhaald, telefoonnummers gekoppeld aan personen en zijn diverse lastige codenamen gekraakt.

Sofieer- en identificeeractiviteiten vinden doorgaans door diverse mensen plaats, die onafhankelijk van elkaar werken. Bij twijfel worden steeds nieuwe zoekslagen gedaan, er is steeds met grote zorgvuldigheid geopereerd. (…)”.

2.8.

Mevrouw drs. [H], projectleider bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 juli 2011 het volgende verklaard:

“(…) Vanuit de Belastingregio Oost kwam het signaal dat twijfels waren gerezen over de identificatie van een persoon. De regio Oost en ik hebben een handmatige check gedaan en deze persoon bleek onjuist te zijn geïdentificeerd. Als gevolg van deze onjuiste identificatie heb ik op 20 november 2006 de regio’s per mail benaderd en verzocht de verzending van de vragenbrieven op te schorten tot nader bericht. (NN) en ik zijn vervolgens op dinsdag 21 november 2006 bij (NN) langsgegaan. Hij heeft ons de wijze van identificatie nogmaals uitgelegd. We zijn toen tot de conclusie gekomen dat het kon voorkomen dat sommige namen van rekeninghouders verkeerd geïnterpreteerd waren. (…)

Bovenstaande signaal c q bevinding is voor mij aanleiding geweest om de digitaal geïdentificeerde rekeninghouders kritisch door te lopen en de bevindingen en risico’s te definiëren voordat de vragenbrieven verzonden konden worden In een memo van 24 november 2006 heb ik de bevindingen uiteengezet Dit heeft mij doen besluiten de verzenddatum van de vragenbrieven (27 november 2006) destijds uit te stellen.

Tevens werd mij op 24 november 2006 via (NN) bekend dat de bank

afgeperst zou zijn en dat opschorting van de verzending van de vragenbrieven en het bijeenroepen van de regio’s gewenst was. (…)

Op 5 december 2006 heb ik de regio’s geïnformeerd dat de verwachte verzendingsdatum van de vragenbrieven 8 januari 2007 zal worden.

Naar aanleiding van de afpersingskwestie zijn de regio’s op 18 december 2006 voor een extra bijeenkomt bijeengeroepen door (NN) en [K] (leidinggevende van de Kennisgroep Landelijke acties). Ik was wegens vakantie niet aanwezig bij deze bijeenkomst.

Op 13 december 2006 is de goedkeuringsbrief van de Belgische autoriteiten ontvangen voor het strafrechtelijk gebruiken van de renseignementen.

20 december 2006 heb ik naar aanleiding van het overleg van 18 december 2006 de regio’s verzocht nogmaals uit zorgvuldigheid een extra identificatie check uit te voeren. De check door de regio’s hield in de sofinummers van het project te vergelijken met andere buitenlands vermogen projecten (bijvoorbeeld het rekeningenproject) waarin ook het zelfde sofinummer reeds betrokken was Tevens heb ik de FIOD (in de persoon van NN) gevraagd een chikwadraattoets op de renseignementen uit te voeren.

De positieve uitkomsten van de extra identificatiecheck en chi-kwadraat toets hebben mij doen beslissen om uiteindelijk het startsignaal te geven van het project. Op 7 maart 2007 zijn de eerste vragenbrieven verzonden.

Kortom het project heeft vanaf de voorgenomen start half november 2006 een vertraging van iets meer dan 3 maanden opgelopen door het uitvoeren van een extra check op identiteit en door de afpersingskwestie. (…)”.

2.9.

De heer mr.[L], Manager Toezicht bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 september 2011 de volgende ambtsedige verklaring afgelegd:

“Vanaf 1 januari 2006 was ik voorzitter van de kennisgroep Landelijke Acties (hierna: KLA). Uit dien hoofde was ik vanaf maart 2006 verantwoordelijk voor het landelijke project Bank Zonder Naam (hierna: het project). Ik maak deze ambtsedige verklaring op verzoek van de rechtbank op.

Op 1 maart 2005 is de brief - met dagtekening 18 februari 2005 - van de Belgische Belastingdienst binnengekomen bij het toenmalig Hoofd van de Belastingdienst FIOD ECD/ Team Internationaal. Naar aanleiding van de binnenkomst van de brief en de daarbij behorende renseignementen, zijn er diverse activiteiten door de Nederlandse Belastingdienst gestart welke uiteindelijk hebben geleid tot het starten van het project.

De periode tussen ontvangst van de gegevens van de Belgische autoriteiten en het daadwerkelijk versturen van brieven aan belastingplichtigen in maart 2007 kan getypeerd worden als de voorbereidingsperiode van het project. Deze voorbereiding vond tot maart 2006 plaats bij de Belastingdienst/FIOD ECD en vanaf maart 2006 bij de KLA.

In de periode tussen maart 2005 zijn en augustus 2006 zijn de eventuele risico’s die een projectaanpak met zich mee kon brengen onderzocht en zijn een aantal rechtsvragen beantwoord. Verder heeft er afstemming plaatsgevonden met het Ministerie van Financiën over verschillende aspecten van de projectaanpak. Daarnaast is er voortgegaan met het verifiëren en veredelen van gegevens en het identificeren van rekeninghouders.

In augustus 2006 heb ik drs. [H] verzocht om projectleider van het project onder mijn verantwoordelijkheid te worden. Per 24 augustus 2006 heeft zij die rol ook daadwerkelijk vervuld. Voor een uitgebreide verklaring over de activiteiten in het project vanaf augustus 2006 verwijs ik naar haar verklaring, met uitzondering van de hieronder vermelde verbetering en aanvulling.

1. Drs.[H] verklaart dat haar op 24 november 2006 bekend werd dat de bank afgeperst zou zijn. Deze datum is niet juist. Op 24 november 2006 heeft de bank aangifte van afpersing gedaan. Dit feit is enkele dagen later pas bij de belastingdienst, en dus bij mevrouw [H], bekend geworden.

2. Als gevolg van de afpersingszaak is het versturen van de vragenbrieven enkele weken opgeschort. Er is echter voortgegaan met het inrichten van de projectaanpak (draaiboek, ontwerpen applicatie, overleg over strafrechtzaken). Ook is in deze periode onderzocht op welke wijze de afperser in bezit is kunnen komen van de gegevens die bij de afpersing werden gebruikt.

Tot 1 januari 2008 ben ik als voorzitter van de KLA verantwoordelijk geweest voor het project. Vanaf 1 januari 2008 tot 1 maart 2008 ben ik als lid van het collegiaal bestuur van de Landelijke Toezichts Organisatie (LTO) verantwoordelijk geweest voor het project.

Per 1 maart 2008 heb ik een andere functie binnen de Belastingdienst gekregen en is mijn verantwoordelijkheid over en mijn bemoeienis met het project gestopt.(…)”.

2.10.

Belanghebbende is door de Inspecteur geïdentificeerd als rekeninghouder bij Van Lanschot. Bij brief van 7 maart 2007 heeft de Inspecteur belanghebbende een verzoek om informatie gestuurd over in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Op 23 maart 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een herhaald verzoek om informatie gestuurd. Belanghebbende heeft de aan hem op 7 en 23 maart 2007 toegezonden “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)“ beide keren oningevuld geretourneerd.

2.11.

De Inspecteur heeft belanghebbende op 10 mei 2007 per brief uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek.

2.12.

Per fax van 22 mei 2007 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur medegedeeld dat hij de belangen van belanghebbende behartigt en verdere correspondentie aan hem gericht kan worden. Daarbij wordt tevens verzocht om uitstel voor het aanleveren van de onderliggende bescheiden van de bankrekening.

2.13.

Bij brief van 20 augustus 2007 heeft belanghebbende informatie verstrekt met betrekking tot de bij Van Lanschot aangehouden bankrekening. Op 28 september 2007 heeft belanghebbende de bankafschriften van acht door hem aangehouden bankrekeningen overgelegd.

2.14.

Op 4 december 2007 heeft de Inspecteur een kennisgeving navordering met boete verstuurd betreffende de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PH) over de jaren 1995 tot en met 2002 en vermogensbelasting (VB) 1996 tot en met 2000.

2.15.

Eveneens met dagtekening 4 december 2007 heeft de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst aan belanghebbende verzonden.

2.16.

Belanghebbende en zijn echtgenote hebben op 11 december 2007 een overeenkomst met de Inspecteur ondertekend, waarin is bepaald dat aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag vermogensbelasting met een boete en heffingsrente zal worden opgelegd.

In deze overeenkomst is tevens bepaald dat belanghebbende zijn recht behoudt op bezwaar en/of beroep, maar dat dat bezwaar of beroep geen betrekking kan hebben op de omvang van de correctiebedragen enkelvoudige belasting en/of de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting voor de jaren 1995 tot en met 2004).

2.17.

Bij brief van 13 december 2007 heeft belanghebbende de ondertekende vaststellingsovereenkomst aan de Inspecteur retour gezonden.

2.18.

De Inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2007 een navorderingsaanslag vermogensbelasting opgelegd tot een belastingbedrag van € 92.356. Bij de gelijktijdig gegeven boetebeschikking en beschikking heffingsrente is een vergrijpboete van € 46.176 opgelegd en is € 26.697 heffingsrente in rekening gebracht. De opgelegde vergrijpboete bedraagt 50% van de nagevorderde belasting. Het totaal te betalen bedrag beloopt mitsdien € 165.229.

2.19.

In de kennisgeving van de uitspraak op bezwaar van 12 mei 2011 heeft de Inspecteur aangegeven de boete te verminderen met € 4.618 tot € 41.558 vanwege overschrijding van de redelijke termijn. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur aangegeven dat de verminderingsbeschikking met dagtekening 23 augustus 2011 is vastgesteld en enkele dagen daarvoor aan belanghebbende is gezonden. De omvang van de verschuldigde belasting en de boete zijn niet in geschil.

3.1.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:

Heeft de Inspecteur voldoende voortvarend gehandeld bij het opleggen van de navorderingsaanslag als bedoeld in de arresten Hoge Raad, 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en -BJ9120? Het gaat dan in het bijzonder om de periode tot aan het moment dat de Inspecteur aan belanghebbende de in 2.10. bedoelde vragenbrief zond. Tussen partijen is niet in geschil dat de Inspecteur in de daaropvolgende periode voldoende voortvarend gehandeld heeft.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.1.2.

Belanghebbende heeft in zijn reactie op het incidenteel hoger beroep verklaard het standpunt van de Inspecteur te onderschrijven voor zover het betreft de boete. Deze boete is, gelet op de gegeven verminderingsbeschikking, ook in de visie van belanghebbende door de Rechtbank ten onrechte vernietigd. Dienovereenkomstig wordt onderschreven het standpunt van de Inspecteur dat de Rechtbank de Inspecteur ten onrechte heeft veroordeeld tot een vergoeding in de proceskosten. Ter zitting heeft belanghebbende een en ander uitdrukkelijk bevestigd voor zover het gelijk ten aanzien van de in geschil zijnde vraag aan de Inspecteur is.

3.1.3.

De Inspecteur heeft ter zitting zijn grief laten vallen dat de Rechtbank ten onrechte op de voet van artikel 8:73, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de Inspecteur heeft veroordeeld tot een vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van belanghebbende en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, voor zover het betreft de boete en de veroordeling in de proceskosten.

4 Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1.

Bij arrest van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot, C-155/08 en C-157/08, BNB 2009/222, heeft het Hof van Justitie (hierna: HvJ) voor recht verklaard:

“1) De artikelen 49 EG en 56 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat, wanneer voor de belastingautoriteiten van een lidstaat spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden zijn verzwegen en deze autoriteiten geen aanwijzingen over het bestaan ervan hebben op basis waarvan zij een onderzoek kunnen instellen, deze lidstaat een langere navorderingstermijn toepast wanneer deze tegoeden in een andere lidstaat zijn aangehouden dan wanneer zij in eerstgenoemde lidstaat zijn aangehouden. De omstandigheid dat deze andere lidstaat het bankgeheim kent, is in dit opzicht van geen belang. 2) (...)”.

4.2.

Dienaangaande overwoog het HvJ in voormeld arrest van 11 juni 2009:

“-45. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen (zie met name arrest van 18 december 2007, A, C-101/05, Jurispr. blz. I-11531, punt 55) alsmede de bestrijding van belastingfraude (zie met name arrest van 11 oktober 2007, ELISA, C-451/05, Jurispr. blz. I-8251, punt 81) dwingende redenen van algemeen belang vormen, die een beperking van de uitoefening van de door het EG-Verdrag gegarandeerde vrijheden van verkeer kunnen rechtvaardigen.

-46. Wat het kapitaalverkeer betreft, bepaalt artikel 58, lid 1, sub b, EG dat artikel 56 EG niets afdoet aan het recht van de lidstaten om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied.

-47. Een beperkende maatregel kan evenwel slechts gerechtvaardigd zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt in die zin dat hij geschikt is om het ermee nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 28).”.

4.3.

In verband met het door het HvJ genoemde evenredigheidsbeginsel dat in acht moeten worden genomen bij het opleggen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de termijn van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, van de AWR is verstreken, heeft de Hoge Raad regels geformuleerd (Hoge Raad, 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en BJ9120, BNB 2010/199 en 200). Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

4.4.1.

Gelet op voormelde jurisprudentie van het HvJ is toepassing van de verlengde navorderingstermijn ex artikel 16, lid 4, van de AWR mogelijk indien de belastingautoriteiten voortvarend hebben gehandeld nadat hen aanwijzingen betreffende de spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden bekend zijn geworden. Het Hof begrijpt in het onderhavige geval onder de ‘belastingautoriteiten’ tevens de FIOD-ECD.

4.4.2.

De Hoge Raad heeft de voortvarendheidseis aldus geformuleerd, dat de Inspecteur niet meer tijd gegund is dan “noodzakelijkerwijs is gemoeid” bij het, kort gezegd, voorbereiden en opleggen van de aanslag. Nu zou men kunnen redeneren, dat in alle gevallen, waarin men achteraf terugkijkend op de handelwijze van de Inspecteur moet constateren dat een snellere of efficiëntere werkwijze mogelijk zou zijn geweest, het voortvarendheidscriterium is geschonden. Men constateert dan immers met onweerlegbare precisie dat de door de Inspecteur gebruikte tijd niet noodzakelijk was.

4.4.3.

Naar het oordeel van het Hof is deze mathematische ex nunc benadering echter onjuist. Waar het om gaat, is of de Inspecteur ex tunc beschouwd, dus beoordeeld op het moment dat hij geconfronteerd werd met de taak om de benodigde gegevens voor het opleggen van de aanslag te verzamelen en vervolgens de aanslag op te leggen, zijn taak voortvarend ter hand heeft genomen. Daarbij geldt dat hij een redelijke vrijheid heeft bij het inrichten en prioriteren van zijn werkzaamheden. Het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel vereist niet dat men een strengere toets aanlegt.

4.4.4.

Bij de vraag of de Inspecteur zijn taak voldoende voortvarend ter hand heeft genomen, geldt als uitgangspunt dat indien hij, zonder dat daartoe goede redenen bestaan, zes maanden of langer geen actie heeft ondernomen, aangenomen wordt dat hij onvoldoende voortvarend gehandeld heeft.

4.4.5.

Tot voormelde vrijheid van de Inspecteur de inrichting van zijn werk zelf te bepalen en te prioriteren, kan, gelet op de omvang van de in 2.1 omschreven gegevens die dienden te worden verwerkt door de belastingautoriteiten, eveneens worden gerekend de keuze voor een projectmatige aanpak. De Inspecteur heeft ter verdediging van die keuze gewezen op (i) de grote hoeveelheid gegevens betrekking hebbend op een omvangrijk aantal belastingplichtigen, (ii) de ingewikkeldheid van de onderliggende problematiek, (iii) de omstandigheid dat een projectmatige aanpak leidt tot een gemiddeld lagere doorlooptijd, (iv) het nut van een projectmatige aanpak voor het, waar nodig, schatten van het verzwegen vermogen en inkomen. Al deze omstandigheden rechtvaardigden een centrale aansturing teneinde de eenheid van beleid en uitvoering alsmede de rechtsgelijkheid te waarborgen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, gelet op de door hem aangevoerde redenen voor een projectmatige aanpak, de grenzen van voormelde keuzevrijheid niet overschreden.

4.4.6.

Met inachtneming van bovengenoemde uitgangspunten, overweegt het Hof als volgt.

4.5.1.

Belanghebbende stelt primair, dat het tijdsverloop van ruim twee jaar tussen de ontvangst van de gegevens van de Belgische belastingautoriteiten tot aan het moment waarop de Inspecteur belanghebbende heeft aangeschreven, als onredelijk lang moet worden bestempeld. Zowel de omvang als de complexiteit rechtvaardigen niet een dergelijk tijdsverloop. Belanghebbende wijst in dit verband op het KB-Lux project dat omvangrijker was en bovendien de eerste keer betrof dat een dergelijk project werd opgezet, slechts een voorbereidingstijd van één jaar vergde.

Subsidiair, dat de identiteit van belanghebbende al vroeg bekend was. Althans het niet-weerlegde vermoeden is gerechtvaardigd dat zulks het geval is. Gelet op de unieke combinatie van de dubbele achternaam “[E]” was identificatie namelijk aanstonds mogelijk. De vraag of voortvarend is gehandeld moet per individu worden beoordeeld en niet op projectniveau.

4.5.2.

De Inspecteur, op wie de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de belastingautoriteiten voortvarend hebben gehandeld, heeft in dit verband gewezen op de grote hoeveelheid gegevens die moesten worden verwerkt, het betrof gegevens van ruim 2.500 rekeninghouders van Van Lanschot, en de bij de verwerking hiervan vereiste zorgvuldigheid. Een en ander vergde, aldus de Inspecteur, een projectmatige aanpak. De werkzaamheden in de periode tussen de ontvangst van de gegevens van de Belgische belastingautoriteiten tot aan het moment waarop de Inspecteur belanghebbende heeft aangeschreven, kunnen in dit verband, aldus de Inspecteur, worden onderscheiden in drie verschillende perioden:

I. In de onderzoekfase (tot maart 2006), hebben de volgende werkzaamheden plaatsgevonden: opstarten van behandeling, veredelen van de ontvangen gegevens en identificeren en sofiëren van rekeninghouders. De Inspecteur heeft verwezen naar de hiervoor onder 2.8 en 2.9 aangehaalde verklaringen. In de besluit- en inrichtingsfase (maart 2006 tot augustus 2006) is overleg geweest, hebben besprekingen plaatsgevonden en is afgestemd met het Ministerie van Financiën.

II. In de projectfase (augustus 2006 tot maart 2007) is een projectteam samengesteld, zijn een projectorganisatie en een projectapplicatie opgezet, is een draaiboek opgesteld, zijn bijeenkomsten voor regiotrekkers georganiseerd, zijn ontvangen gegevens geverifieerd, zijn posten voor mogelijk strafrechtelijk onderzoek geselecteerd en is in overleg met de Landsadvocaat gestart met de voorbereiding van civiele kortgedingprocedures.

III. In maart 2007 zijn de gegevens overgedragen aan de bevoegde inspecteur, waarna deze belanghebbende heeft benaderd en uiteindelijk de navorderingsaanslagen heeft opgelegd.

4.6.

In de periode tussen februari 2005 (ontvangst van de gegevens) en maart 2006 is de behandeling opgestart en zijn de gegevens veredeld, door daaraan persoonsgegevens, waaronder sofinummers, toe te voegen. Uit de hiervoor onder 2.7 aangehaalde verklaring volgt dat een geautomatiseerde zoekslag heeft plaatsgevonden, waarop ook de hiervoor onder 2.6 aangehaalde verklaring betrekking heeft, en daarnaast diverse handmatige zoekslagen. De geautomatiseerde zoekslag is uitgevoerd door één EDP-medewerker die daaraan, zo heeft de Inspecteur ter zitting verklaard, een gedeelte van zijn werktijd heeft besteed.

4.7.

Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden, acht het Hof aannemelijk dat gedurende de eerste onderzoeksfase van het project van maart 2005 tot maart 2006 voortdurend en zonder grote onderbrekingen is gewerkt. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aldus voldoende voortvarend gehandeld. De keuze om in die onderzoeksfase niet meer mankracht in te zetten, maakt dat niet anders, nu de Inspecteur, zoals reeds overwogen, een zekere vrijheid toekomt bij het indelen en prioriteren van zijn werkzaamheden. Het Hof is van oordeel dat hij bij het prioriteren de grenzen van deze vrijheid niet heeft overschreden.

4.8.

In de besluit- en inrichtingsfase, van maart 2006 tot augustus 2006, is de inspanning van de belastingautoriteiten er op gericht geweest een projectorganisatie op te tuigen, een draaiboek te schrijven, overleg te voeren binnen de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën teneinde tot besluitvorming te komen. Met al hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd heeft hij aannemelijk gemaakt dat gedurende deze periode voortvarend is gehandeld. Dat het project enige vertraging heeft opgelopen door een afpersingsaffaire als vermeld in de verklaring onder 2.9 alsmede door een extra inspanning de identificatie nogmaals te controleren, maakt dit niet anders. Van de Inspecteur kan immers niet gevraagd worden dat hij, wetende dat er onzekerheden kleven aan het proces van identificatie en bruikbaarheid van de verzamelde gegevens, niettemin de aanslagregeling voortzet. De vertraging dient daarom gerekend te worden tot de tijd die noodzakelijkerwijs gemoeid was met het verzamelen van gegevens en voorbereiden van de aanslag.

4.9.

Belanghebbende heeft gesteld dat de identificatie in zijn geval via het bestand B.V.R. van de Belastingdienst gemakkelijk zou zijn geweest en tot een sneller resultaat zou hebben geleid. De Inspecteur heeft ontkend dat belanghebbende makkelijk te identificeren was, omdat de hoeveelheid gegevens die hij, althans de FIOD-ECD, had ontvangen niet toereikend zou zijn geweest. Daarnaast stelt hij dat, nu eenmaal gekozen was voor een projectmatige aanpak, een individuele identificatie niet een werkbare optie was. Bezien tegen het licht van die, hiervóór reeds aanvaardbaar geoordeelde, keuze om te komen tot een projectmatige aanpak, is de hiermee benodigde tijd, ten opzichte van het mogelijk (in het geval van belanghebbende) kortere tijdsverloop ingeval van een individuele aanpak, te rechtvaardigen. Het Hof verwerpt de grief.

4.10.

In het voorgaande ligt besloten, dat het Hof het argument van belanghebbende verwerpt, inhoudende dat vergelijking met de KB-Lux affaire mee zou brengen, dat de Inspecteur in de onderhavige zaak niet voortvarend gehandeld heeft.

Slotsom

4.11.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en het incidenteel hoger beroep gegrond. Voor dat geval zijn partijen het eens dat de navorderingsaanslag en de boete na bezwaar elk tot het juiste bedrag zijn vastgesteld.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5 Beslissing

Het Hof:

-: verklaart het hoger beroep ongegrond;
-: het incidentele hoger beroep gegrond;
-: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de boete en de vergoeding van de proceskosten.

Aldus gedaan op 19 december 2013 door J.W.J. Huige, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.