Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2013, BY9342, 11/00196

Kenmerk: 11/196

U I T S P R A A K

met toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht op het verzoek om herziening van:

in het geding tussen:

belanghebbende

en

het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen te Venlo van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur).

1. Procesverloop

1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 1989 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. In deze navorderingsaanslag is een verhoging begrepen. Belanghebbende heeft tegen deze navorderingsaanslag en het daarbij behorende kwijtscheldingsbesluit bezwaar gemaakt en heeft tegen de gezamenlijke uitspraak op dit bezwaar beroep ingesteld bij het Hof. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Hof de navorderingsaanslag verminderd, alsmede kwijtschelding van de daarin begrepen verhoging verleend tot op 40%.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aangevallen uitspraak beroep in cassatie aangetekend. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 mei 2004, nummer 39160, de aangevallen uitspraak, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof Arnhem).

1.3. Het Hof Arnhem heeft vervolgens bij uitspraak van 8 juni 2005, nummer 04/00965, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar hetzelfde belastbaar inkomen als het Hof had gedaan, doch kwijtschelding van de daarin begrepen verhoging verleend tot op 15%. Belanghebbende heeft ook tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld, welk beroep door de Hoge Raad bij arrest van 12 oktober 2007, nummer 42.334, ongegrond is verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 16 maart 2010 bij de Hoge Raad een verzoek ingediend tot herziening van diens vorenvermelde arresten. Bij arrest van 24 september 2010, nr. 10/01250, heeft de Hoge Raad dit verzoek met toepassing van het bepaalde in artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) afgewezen. Het door belanghebbende tegen dit arrest gedane verzet is door de Hoge Raad bij arrest van 18 februari 2011, nr. 10/01250, ongegrond verklaard.

1.5. Bij brief gedagtekend 10 maart 2011, heeft belanghebbende bij het Hof een verzoek tot herziening van de aangevallen uitspraak gedaan. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop bij conclusie van repliek geantwoord. De Inspecteur heeft schriftelijk medegedeeld af te zien van zijn recht om een conclusie van dupliek in te dienen.

1.6. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb heeft belanghebbende vóór de na te melden zitting nadere stukken ingediend.

1.7. Het (eerste) onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn echtgenote, alsmede de Inspecteur.

1.8. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Belanghebbende heeft te dezer zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat het gestelde op pagina 4 van zijn onder 1.6 bedoelde nadere stuk van 11 oktober 2011 niet moet worden opgevat als een verzoek om herziening van de uitspraak van dit Hof inzake de aldaar genoemde navorderingsaanslag in de vermogensbelasting.

1.9. Ter zitting heeft het Hof partijen voorgehouden dat het niet langer beschikt over het volledige originele procesdossier. Dit dossier is naar aanleiding van het tegen de aangevallen uitspraak ingestelde cassatieberoep naar de Hoge Raad gestuurd. Navraag bij de Hoge Raad leerde dat daar het procesdossier na cassatie is doorgestuurd naar het Hof Arnhem. Ook daar bleek geen procesdossier meer aanwezig.

1.10. Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek gesloten.

1.11. Gedagtekend 2 november 2011 heeft belanghebbende een brief met 29 bijlagen aan het Hof gezonden, stellende dat deze bijlagen kopieën zijn van stukken die tot het oorspronkelijke procesdossier hebben behoord. Het Hof heeft in dit schrijven aanleiding gezien het onderzoek te heropenen op de voet van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb. Vervolgens heeft het Hof de Inspecteur in de gelegenheid gesteld op evenvermelde brief, met bijlagen, te reageren en eventueel zelf ook nadere stukken in te sturen. Bij brief van 27 januari 2012, met 1 bijlage, heeft de Inspecteur van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

1.13. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 7 juni 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn echtgenote, alsmede de Inspecteur.

1.14. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2. De aangevallen uitspraak

2.1. Het Hof is bij het doen van de aangevallen uitspraak uitgegaan van de volgende feiten.

2.2. A NV was een op de zogenoemde parallelmarkt genoteerde vennootschap welke begin 1989 in financiële moeilijkheden verkeerde. Een groep particulieren heeft toen een reddingsplan opgesteld. Tot die groep behoorde ook belanghebbende. Optredend onder de naam "B" stelde deze groep in de vorm van deposito's een bedrag van in totaal drieënhalf miljoen gulden ter beschikking. Hierbij werden door de groep een aantal voorwaarden gesteld. Een van deze voorwaarden was dat de groep voor het bedrag van één gulden de aandelen en certificaten van aandelen in A NV zou verkrijgen welke (indirect) in het bezit waren van de heren C en D, leden van de raad van bestuur van A NV. De koers van deze certificaten van aandelen schommelde in de periode 15 februari 1989 tot en met 3 maart 1989 tussen ? 3,70 en ? 4,50 per stuk. De desbetreffende koopovereenkomst is gedagtekend 1 maart 1989.

2.3. Belanghebbende stelde aldus begin 1989 ƒ 650.000 ter beschikking. Daarbij verkreeg hij, om niet, 360.000 certificaten van aandelen in A NV. Nog in hetzelfde jaar, 1989, ontving hij het bedrag van ? 650.000 weer terug en heeft hij alle om niet verkregen certificaten verkocht. Daarmede behaalde hij een winst van ƒ 1.530.000.

2.5. Het Hof kwam uiteindelijk tot het oordeel dat belanghebbende zich niet had verplicht tot betaling van ƒ 650.000 als koopsom voor de certificaten van aandelen, maar dit bedrag slechts in deposito had gegeven onder voorwaarden welke voor hem een aanzienlijke inperking van de te lopen risico's betekende ten opzichte van de situatie waarin hij ? 650.000 als koopsom voor de certificaten zou hebben betaald. In feite behoefde belanghebbende, aldus het Hof, geen risicodragend eigen vermogen te verstrekken, maar heeft hij slechts indirect door middel van het deposito en het pandrecht vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Hij heeft op deze wijze 360.000 certificaten van aandelen A NV om niet verkregen, terwijl de koers van die certificaten in de periode van 15 februari 1989 tot en met 1 maart 1989 circa vier gulden bedroeg. Belanghebbende verkreeg derhalve certificaten met een waarde van ongeveer 360.000 × 4 gulden = ƒ 1.440.000. Het Hof achtte aannemelijk dat belanghebbende het oogmerk had door verwerving en wederverkoop van deze certificaten geldelijke voordelen te behalen en oordeelde voorts dat onaannemelijk was dat belanghebbende slechts een niet-actieve belegger zou zijn zonder rekening te houden met de prominente rol van zijn zwager, de heer G, die de reddingsoperatie had geleid, en onder wiens leiding de doorstart van A NV zou plaatsvinden.

3. Overwegingen

Bevoegdheid van het Hof

3.1. Het Hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of het bevoegd is van het onderhavige herzieningsverzoek kennis te nemen. Nader gepreciseerd: het ziet zich gesteld voor de vraag of belanghebbende zich niet, in plaats van tot het Hof, tot het Hof Arnhem had dienen te wenden. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.

3.2. In het beroep in cassatie tegen de aangevallen uitspraak heeft belanghebbende vijf middelen voorgedragen. De Hoge Raad heeft de middelen I tot en met IV, welke alle gericht waren tegen de nagevorderde enkelvoudige belasting, verworpen. Middel V trof echter doel. Het was gericht tegen 's-Hofs oordeel omtrent de verhoging. Naar het oordeel van de Hoge Raad lieten de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende, anders dan het Hof had geoordeeld, geen opzet kon worden verweten.

3.3. De verwijzingsopdracht luidde als volgt:

"Verwijzing moet volgen in verband met de subsidiaire stelling van de Inspecteur dat sprake was van grove schuld".

3.4. Het dictum van het arrest luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

3.5. Het Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak het geschil als volgt omschreven:

"Na verwijzing is tussen partijen uitsluitend nog in geschil het antwoord op de vraag of aan belanghebbende een verhoging kon worden opgelegd wegens grove schuld".

3.6. Het Hof Arnhem heeft vervolgens bij zijn onder 1.3 vermelde uitspraak geoordeeld dat belanghebbende grove schuld kon worden verweten en de verhoging op die grond kwijtgescholden tot op 25%, alsmede verder kwijtgescholden tot op 15% wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

3.7. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij diens onder 1.3 vermelde arrest ongegrond verklaard.

3.8. In zijn onder 1.4 vermelde arrest van 18 februari 2011, nr. 10/01250, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

"3.1. Vooropgesteld dient te worden dat een verzoek tot herziening ingevolge artikel 8: 88 van de Awb door een partij moet worden gedaan bij het rechtscollege dat de uitspraak heeft gedaan waarvan herziening wordt verzocht (...). Als gevolg daarvan kan een partij, indien zij herziening wenst van een uitspraak van een gerechtshof in een belastingzaak, geen daartoe strekkend verzoek indienen bij de Hoge Raad. Het procesrecht in belastingzaken wijkt in dit opzicht af van het strafprocesrecht, waarop belanghebbende zich in verzet kennelijk baseert.".

3.9. Bij de beantwoording van de vraag welk Hof bevoegd is met betrekking tot het onderhavige herzieningsverzoek, dienen procestechnische argumenten te worden afgewogen tegenover argumenten ontleend aan de strekking van artikel 8:88 van de Awb.

3.10. Het procestechnische argument, dat tegen de bevoegdheid van het Hof pleit, is het volgende. De Hoge Raad heeft- aldus expliciet het onder 3.4 vermelde dictum van zijn arrest van 28 mei 2004, nr. 39160 - de uitspraak van het Hof vernietigd. Die uitspraak bestaat dus niet meer (behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten). De logica verzet zich tegen de mogelijkheid van herziening van een non-existente, immers vernietigde, uitspraak.

3.11. Het argument dat vóór de bevoegdheid van het Hof pleit, is het volgende. De Hoge Raad heeft bij zijn onder 3.2, 3.3 en 3.4 bedoelde arrest van 28 mei 2004 de aangevallen uitspraak weliswaar, behoudens enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen, (formeel) vernietigd, doch materieel in stand gelaten voor zover het betrof de beslissing van het Hof omtrent de hoogte van de door belanghebbende verschuldigde enkelvoudige belasting. De tegen die beslissing gerichte cassatiemiddelen zijn immers alle verworpen. De verwijzingsopdracht had, dat blijkt zowel uit de context van het arrest als uit de duidelijke formulering van de verwijzingsopdracht, uitsluitend betrekking op de verhoging, en meer in het bijzonder op de vraag of aan belanghebbende grove schuld kan worden verweten.

3.12. Het Hof Arnhem heeft daarom het geschil na verwijzing (terecht) geformuleerd als alleen betrekking hebbende op de zojuist omschreven schuldvraag en ook alleen die vraag beantwoord.

3.13. Het karakter van herziening is fundamenteel anders dan dat van hoger beroep. Een herzieningsverzoek wordt gericht aan de rechter die de desbetreffende uitspraak heeft gedaan. Hem wordt gevraagd, of hij, geconfronteerd met feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 8:88 van de Awb, destijds wellicht anders zou hebben beslist.

3.14. Belanghebbende verzoekt herziening, stellende dat het Hof, indien het over de juiste feiten en omstandigheden zou hebben beschikt, in de aangevallen uitspraak niet tot het oordeel zou zijn gekomen dat het voordeel dat belanghebbende heeft behaald bij de verwerving en vervreemding van de onder 2.3 vermelde certificaten van aandelen in A NV, belastbaar is als inkomsten uit overige arbeid (artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964). Het verzoek richt zich aldus tegen een beslissing van het Hof die door de Hoge Raad in stand is gelaten; het Hof Arnhem heeft op dit punt geen beslissing genomen. In zoverre is het herzieningsverzoek gericht tegen de uitspraak van het Hof en niet tegen de uitspraak van het Hof Arnhem.

3.15. Het een en het ander tegen elkaar afwegende, is het Hof, met name gelet op de ratio van artikel 8:88 van de Awb, van oordeel dat het bevoegd is op het onderhavige verzoek om herziening te beslissen voor zover dit is gericht tegen de in de aangevallen uitspraak genomen beslissing inzake de enkelvoudige belasting. Voor zover het verzoek is gericht tegen de (omvang van de) verhoging, verklaart het Hof zich onbevoegd. De beslissing inzake de verhoging is immers genomen door het Hof Arnhem, zodat belanghebbende een tegen de verhoging gericht verzoek dient te richten aan dat Hof.

Gronden

3.17. Volgens vaste rechtspraak is het bijzondere rechtsmiddel van herziening niet gegeven om, anders dan op grond van de nova bedoeld in evenvermeld artikel, een hernieuwde discussie over de betrokken zaak te voeren en evenmin om een discussie over de betrokken uitspraak te openen. Belanghebbende heeft gesteld dat herziening ook mogelijk zou zijn in situaties waarin "de ideale rechter" - dat is de rechter die (alsnog) over alle informatie beschikt - tot een ander oordeel zou komen dan het oordeel neergelegd in de aangevallen uitspraak. Voor zover belanghebbende met deze stelling verdedigt dat ook buiten de aanwezigheid van een novum als bedoeld in artikel 8:88 van de Awb herziening mogelijk is, verwerpt het Hof deze stelling.

3.18. Voorafgaande aan de bespreking van de door belanghebbende aangevoerde nova, verdient het volgende opmerking. Belanghebbende stelt, en de Inspecteur heeft tijdens de nadere zitting erkend, dat de 29 bijlagen bij zijn onder 1.10 vermelde brief van 2 november 2011 en de bijlagen 1 tot en met 48 en 50 bij zijn onder 1.11 vermelde pleitnota stukken betreffen welke tot het oorspronkelijke procesdossier hebben behoord. Voor zover belanghebbende betoogt dat de inhoud van deze bijlagen grond vormt voor herziening, omdat daaruit zou blijken dat het Hof destijds van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, faalt dit betoog, aangezien deze bijlagen destijds bij het Hof bekend waren en derhalve geen nova als bedoeld in artikel 8:88 van de Awb kunnen opleveren.

3.19. Belanghebbende voert voor het overige, samengevat, de volgende - naar hij tijdens de eerste zitting heeft verklaard: limitatieve - gronden tot herziening aan:

3.21. Belanghebbende stelt dat uit de in dit "taxatierapport" genoemde bedragen zou volgen dat de tweede hypothecaire zekerheid die destijds werd verstrekt aan F ter grootte van 21/2 miljoen gulden, in feite niets waard was. In de aangevallen uitspraak heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat F zoveel mogelijk eerst de door haar van A NV (en daartoe behorende concernvennootschappen) ontvangen primaire zekerheden zou uitwinnen, alvorens zij zou overgaan tot verrekening van het (onder meer) door belanghebbende ingebrachte deposito. Die feitelijke constatering heeft onder meer ten grondslag gelegen aan 's-Hofs oordeel dat belanghebbende het deposito onder zodanige voorwaarden ter beschikking heeft gesteld, dat hij in feite geen risico liep. Thans moet aan de hand van het "taxatierapport" worden geconstateerd, zo stelt belanghebbende, dat bedoelde primaire zekerheden 21/2 miljoen gulden minder waard waren dan waarvan destijds is uitgegaan. Dit betekent dat belanghebbende met zijn deposito 21/2 miljoen gulden "dichter bij het vuur zat" dan door het Hof in de aangevallen uitspraak werd verondersteld; en dat betekent, aldus belanghebbende, dat hij wel degelijk risico liep.

3.22. De Inspecteur bestrijdt zowel de bewijskracht als de relevantie van het door belanghebbende ingebrachte "taxatierapport". Ten eerste stelt hij dat het "taxatierapport" incompleet is, en vermoedelijk onderdeel uitmaakt van een groter geheel. Van de tweede en derde pagina valt zelfs niet vast te stellen, aldus de Inspecteur, of zij onderdeel vormen van een taxatierapport. Voorts maakt de handgeschreven aantekening "Rapport 1-12-1988" niet duidelijk of wordt bedoeld dat het rapport is gedagtekend 1 december 1988 of dat het een taxatie per 1 december 1988 betreft. Deze tekortkomingen maken het rapport volgens de Inspecteur onbruikbaar als novum.

3.23. Ten tweede stelt de Inspecteur, onder verwijzing naar zijn conclusie van dupliek in het geding dat tot de aangevallen uitspraak heeft geleid, dat het "taxatierapport" deel uitmaakte van het oorspronkelijke procesdossier, zodat het geen novum is. In die conclusie van dupliek komt op pagina 5 de volgende passage voor:

"Belanghebbende overlegt een taxatierapport van H (bijlage III.2). Het betreft een taxatie per 31-6-92. Belanghebbende voegt toe dat er in de periode 1989 - 1992 geen prijsdalingen zijn geweest. De taxatie komt lager uit dan de waarde die blijkt uit de door mij geproduceerde stukken.".

3.24. Als derde argument stelt de Inspecteur dat niet relevant is of het "taxatierapport" een novum vormt en of de daarin vermelde waarde de juiste is. Immers, belanghebbende verkreeg om niet 360.000 certificaten van aandelen A NV, terwijl de koers op dat moment circa vier gulden per stuk bedroeg. Hij verkreeg aldus een waarde van ongeveer ƒ 1.440.000. Het Hof oordeelde in de aangevallen uitspraak dat belanghebbende deze certificaten verkreeg met het oogmerk voordelen te behalen door wederverkoop van die certificaten. Hieruit volgt, dat ook indien bij voorbaat zou hebben vastgestaan dat belanghebbende het gehele in deposito gegeven bedrag van ƒ 650.000 zou verliezen, hij toch nog voordeel had kunnen verwachten en dat dit voordeel als inkomsten uit arbeid is te kwalificeren. Dat voordeel zou dan ƒ 1.440.000 minus ƒ 650.000 is ƒ 790.000 hebben bedragen; de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag zou in dat geval slechts lager zijn uitgevallen, aldus nog steeds de Inspecteur.

3.25. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur zijn onder 3.23 vermelde stelling dat het "taxatierapport" deel uit maakte van het oorspronkelijke procesdossier, niet aannemelijk gemaakt. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de eerste alinea van bijlage 37 bij belanghebbendes pleitnota ter nadere zitting luidt als volgt:

" Per 31 juli 1992 stelt H NV (bijlage III.12) de waarde van het onroerend goed vrij van huur en gebruik op ca. ? 12,25 mln, de executiewaarde op ca. ? 8,12 mln. Tussen 1989 en 1992 hebben er nog investeringen plaatsgevonden in het onroerend goed. Belanghebbende meent te weten, dat de prijzen van o.g. in de periode 1989-1992 in het algemeen niet zijn gedaald. ",

dat bovenaan deze bijlage is vermeld "J", dat dit kantoor als gemachtigde van belanghebbende is opgetreden in de procedure welke tot de aangevallen uitspraak heeft geleid, dat deze bijlage, gelet op haar overige inhoud, de indruk wekt deel uit te maken van belanghebbendes beroepschrift of conclusie van repliek in die procedure, dat als bijlage 36 bij vorenbedoelde pleitnota een opstelling behoort van de waarde van verschillende onroerende goederen, uitkomende op een waarde vrij van huur en gebruik van in totaal fl. 12.250.123 en een executiewaarde van in totaal fl. 8.121.640, exact de bedragen welke zijn vermeld in de vorenweergegeven alinea, en dat het lettertype en de lay-out van deze opstelling geheel anders zijn dan die van het door belanghebbende overgelegde "taxatierapport". Het Hof is echter van oordeel dat dit "taxatierapport" kennelijk verre van compleet is, dat niet duidelijk is of alle drie pagina's tot hetzelfde rapport behoren en dat de omstandigheid dat de tweede pagina van een (kennelijk na het opmaken van het rapport toegevoegde) handgeschreven datum is voorzien, twijfels oproept zowel omtrent de betekenis van die datum (datum opmaken rapport of datum taxatie) als de betrouwbaarheid van de datering. Het Hof acht de bewijskracht van deze drie pagina's dan ook vrijwel nihil. In ieder geval kunnen aan de inhoud daarvan geen conclusies worden getrokken over de waarde van de aan F verleende tweede hypothecaire zekerheid.

3.26. Bovendien is het Hof van oordeel dat de essentie van de aangevallen uitspraak inhoudt dat belanghebbende ƒ 650.000 als deposito heeft ingelegd en dat hij daartegenover een direct te realiseren voordeel genoot ter grootte van de beurswaarde van de verkregen certificaten. De notering van het aandeel A NV is slechts voor korte tijd geschorst geweest: van 23 februari 1989 tot 27 februari 1989. Voor en na die periode schommelde de koers rond de ƒ 4,00. Belanghebbende heeft de certificaten alle in 1989 vervreemd tegen de geldende beurskoers. Het taxatierapport maakt dat, zelfs als daaraan de door belanghebbende verdedigde conclusies zouden worden verbonden, niet anders. Gelet hierop slaagt in ieder geval het derde door de Inspecteur aangevoerde argument als vermeld onder 3.24.

3.29. Ook overigens heeft het Hof in de genoemde notulen geen feiten of omstandigheden onderkend die als novum kunnen worden gekwalificeerd.

3.30. De slotsom is dat het herzieningsverzoek moet worden afgewezen.

4. Beslissing

Het Hof wijst het verzoek tot herziening af.

Aldus gedaan op 10 januari 2013 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.C. van der Vegt en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: