Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1769, 13-00048
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1769, 13-00048
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 13 juni 2014
- Datum publicatie
- 30 juni 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2014:1769
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:356, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 13-00048
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslag omzetbelasting.
Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. Ingevolge een overeenkomst heeft zij aan een ondernemer facturen uitgereikt ter zake van aflossingen van leningen en daarbij de bedragen verhoogd met 19% BTW. Een deel van de facturen is onbetaald betaald gebleven. Belanghebbende heeft de BTW niet op aangifte voldaan en de Inspecteur heeft nageheven. Op grond van artikel 37 Wet OB is belanghebbende als factuuropsteller de BTW verschuldigd. Haar beroep op toepassing van de HvJ-arresten Tolsma (i.c. geen sprake van betaling op vrijwillige basis), Maria Karageorgou (i.c. wel ondernemerschap) en LVK - 56 ( betreft aftrekrecht van de ontvanger van de factuur) faalt. Dat de facturen niet bewaard zijn gebleven in de administratie van belanghebbende, staat naheffing niet in de weg. Belanghebbende heeft geen recht op herziening van ten onrechte gefactureerde BTW, omdat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten van de Staat niet is uitgeschakeld. Belanghebbendes beroep op verrekening ingevolge artikel 29 Wet OB, wegens niet betaling door de schuldenaar, faalt. Uit de tekst van dat artikel volgt dat teruggaaf niet mogelijk is bij naheffing van artikel 37-BTW.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 13/00048
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: belanghebbende,
en het incidentele hoger beroep van
de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 december 2012, kenmerk AWB 12/2378, inzake het geding tussen:
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag en daarbij vastgestelde beschikkingen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn, verenigd in één aanslagbiljet met dagtekening 31 maart 2011, onder aanslagnummer [aanslagnummer], over het tijdvak 1 oktober 2009 tot en met 30 juni 2010 opgelegd een naheffingsaanslag omzetbelasting tot een bedrag van € 72.452, alsmede bij beschikking een boete van € 36.226 en is bij beschikking een bedrag van € 1.689 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur de naheffingsaanslag, alsmede de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot een bedrag van € 18.113.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot een bedrag van € 17.207.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 31 oktober 2013 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [B] en [C].
Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
2 Feiten
Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:
Belanghebbende is opgericht op 15 juni 2009. Haar activiteiten omvatten financiële dienstverlening op het gebied van advisering van en begeleiding bij het arrangeren van eigen en vreemd vermogen voor autonome groei, doorstart, acquisities en herfinanciering. Met de uitoefening van deze activiteiten is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna ook wel aangeduid als: de Wet OB).
Belanghebbende heeft op 17 juli 2009 vorderingen en aanspraken verkregen op een aantal vennootschappen en natuurlijke personen, waaronder [D] B.V. (hierna: [D]). In verband met de afwikkeling van deze vorderingen en aanspraken heeft belanghebbende onder meer met [D] op 1 september 2009 een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is ter finale kwijting een betalingsregeling met [D] getroffen, waarbij een betalingsschema voor deelbetalingen ter aflossing van de vorderingen en aanspraken is vastgelegd, alsmede dat alle betalingen vermeerderd worden met 19% aan omzetbelasting (hierna, ook wel aangeduid als: BTW).
Naar aanleiding van de overeengekomen betalingsregeling heeft belanghebbende facturen uitgereikt aan [D]. Tot de stukken behoren acht door [D] ontvangen facturen van belanghebbende met de omschrijving ‘Deelbetaling conform contractuele overeenkomst’. Deze facturen zijn door [D] voor ontvangst van een blokstempel met dagtekening voorzien en bij administratieve verwerking als geboekt met paraaf en een opmerking gemarkeerd:
Nummer factuurdatum bedrag BTW ontvangst opmerking
20090901 01-09-2009 € 100.000,-- € 19.000,-- 04-09-2009 betaald 8/9
20091001 01-10-2009 € 20.147,66 € 3.828,06 12-10-2009betaald28/10
20091101 01-11-2009 € 20.147,66 € 3.828,06 12-10-2009betaald 1/12
20091201 01-12-2009 € 20.147,66 € 3.828,06 12-10-2009
20091202 31-12-2009 € 100.000,-- € 19.000,-- 09-10-2009
20100101 01-01-2010 € 20.147,66 € 3.828,06 21-01-2010
20100201 01-02-2010 € 20.147,66 € 3.828,06 21-01-2010
20100301 01-03-2010 € 20.147,66 € 3.828,06 21-01-2010.
Voor het tweede kwartaal 2010 heeft belanghebbende een drietal facturen opgemaakt, ieder voor een deelbetaling van € 20.147,66, verhoogd met € 3.828,06 aan BTW:
Nummer factuurdatum bedrag BTW
20100401 01-04-2010 € 20.147,66 € 3.828,06
20100501 01-05-2010 € 20.147,66 € 3.828,06
20100601 01-06-2010 € 20.147,66 € 3.828,06.
Op de onder 2.3.1 en 2.3.2 vermelde facturen heeft belanghebbende 19% aan omzetbelasting aan [D] in rekening gebracht, tot een totaalbedrag van € 72.452,54.
De onder 2.3 vermelde facturen zijn opgemaakt en verstuurd door één van de directeuren van belanghebbende, die daarbij ten onrechte omzetbelasting in rekening heeft gebracht. De administratrice van belanghebbende heeft verklaard dat zij, direct nadat zij in november 2009 de verzorging van de facturering van belanghebbende had overgenomen, de waarschijnlijk in één range opgemaakte facturen gericht aan [D] heeft gecorrigeerd. Hiertoe heeft zij, aldus haar verklaring van 27 februari 2013, voor de onder 2.3 vermelde originele facturen creditnota’s, alsmede nieuwe facturen/aflosnota’s, voor de totaalbedragen van de originele facturen, maar zonder vermelding van omzetbelasting, opgemaakt en deze creditnota’s en de, als facturen aangeduide, juiste aflosnota’s per post aan [D] gezonden.
Zowel de originele facturen, de creditfacturen als de gecorrigeerde facturen/aflosnota’s hebben dezelfde datering en hetzelfde factuurnummer. In de grootboekadministratie van belanghebbende zijn alleen de gecorrigeerde facturen/aflosnota’s, die daarbij zijn aangeduid als facturen, opgenomen, zonder verwerking van de originele facturen en de creditnota’s.
Tot de stukken behoort een creditnota van 1 juni 2010 van belanghebbende gericht aan [D], met factuurnummer 20100603 en omschrijving ‘Creditering factuur januari t/m juni’ en ‘Deelbetaling conform contractuele overeenkomst’ ten bedrage van € 143.854,32.
[D] heeft tegenover de Inspecteur verklaard geen creditnota’s of gecorrigeerde facturen, zonder vermelding van omzetbelasting, van belanghebbende te hebben ontvangen.
Bij brief van 14 januari 2010 heeft belanghebbende [D] een herinnering en bij brief van 25 januari 2010 een aanmaning gestuurd vanwege het onbetaald blijven van de facturen met datum 1 december 2009 en nummer 20091201 respectievelijk met datum 24 december 2009 en nummer 20091204, alsmede met datum 31 december 2009 en nummer 20091202 voor een totaalbedrag van € 154.875,72.
[D] is met ingang van 10 april 2012 failliet verklaard.
Op 21 september 2010 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld om de gevolgen voor de omzetbelasting van de transacties tussen belanghebbende en [D] in de periode juni 2009 tot en met juni 2010 te beoordelen. In het van dit boekenonderzoek opgemaakte rapport van 28 februari 2010 is, voor zover van belang, opgenomen (waarbij belanghebbende is aangeduid als [E]):
‘3.4. Fiscale invulling
Wanneer een belastingplichtige op een factuur melding maakt van omzetbelasting is hij deze belasting verschuldigd op het tijdstip waarop de factuur is uitgereikt (artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968).
(…)
De oorspronkelijk verstuurde facturen waarop omzetbelasting is vermeld zijn conform het contract. [E] is de op deze facturen vermelde omzetbelasting verschuldigd. Deze omzetbelasting heeft zij ten onrechte niet aangegeven in haar aangifte omzetbelasting.’
Nadat belanghebbende door de Inspecteur in de gelegenheid is gesteld te reageren op zijn bevindingen van de controle, alsmede de kennisgeving van de boete, en op 23 december 2010 een gesprek daarover heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikkingen opgelegd.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Nadat de Inspecteur ter zitting het door hem ingestelde incidentele hoger beroep heeft ingetrokken, is in geschil het antwoord op de vragen:
I. Heeft de Inspecteur terecht van belanghebbende omzetbelasting door middel van toepassing van artikel 37 van de Wet OB nageheven?
II. Zo ja, dient vanwege het onbetaald of oninbaar zijn gebleken van facturen, waarop de onder vraag I genoemde nageheven omzetbelasting ziet, eventueel, op de voet van artikel 29 van de Wet OB jegens belanghebbende een verrekening plaats te vinden?
Belanghebbende is van mening, dat de eerste vraag ontkennend en tweede vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten toegelicht en heeft de Inspecteur verklaard, dat hij gelet op het door het Hof gegeven voorlopige oordeel omtrent de door de Inspecteur betwiste ontvankelijkheid van het beroep, zijn incidentele hoger beroep in te trekken.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en, primair, van de naheffingsaanslag, alsmede van de boete en, subsidiair, tot vermindering van de naheffingsaanslag, naar het Hof begrijpt, tot een bedrag van € 26.656,12 aan omzetbelasting. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.