Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4972, 13-01057 tot en met 13-01062
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4972, 13-01057 tot en met 13-01062
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 21 november 2014
- Datum publicatie
- 15 december 2014
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2014:4972
- Zaaknummer
- 13-01057 tot en met 13-01062
Inhoudsindicatie
Tijdige melding van betalingsonmacht, bewijslast voor kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de Ontvanger. Bestuurder is aansprakelijk, indien hem een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken voor het onbetaald blijven van belastingschulden en er een causale verband is tussen het onbetaald blijven van belastingschulden en het gedrag en de handelwijze van de bestuurder. Belanghebbende heeft een technische opleiding op bouwkundig gebied genoten. Voor zijn ondersteuning bij de financiële bedrijfsvoering van de ondernemingen heeft hij een hoog opgeleide hoofd boekhouding, bijgestaan door vier medewerkers, en een externe accountant aangetrokken. Het feit dat - achteraf beoordeeld - deze deskundigen zich van hun taak niet voldoende hebben gekweten, leidt niet tot zodanig ernstig tekortschieten in de controlerende en toezichthoudende taak van belanghebbende, dat om die reden sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ter staving van door hem gesteld structureel niet-betalen van belastingschulden, heeft de Ontvanger geen overzicht of specificatie verstrekt van in voorgaande jaren ontstane betalingsachterstanden, noch van de afloop van de betalingsverplichtingen, zodat van onzorgvuldig handelen van de bestuurder in deze niet is gebleken. Van het stelselmatig beneden de kostprijs offreren van bepaalde projecten is evenmin gebleken. De financiering van een vakantiewoning via het rekening-courant van de directie vormt geen onbehoorlijk bestuur, nu deze is te rechtvaardigen gelet op de omzetontwikkeling in 2007, waarbij de dramatische omzetdaling in 2008 toen niet was te voorzien. Voorts zijn de in 2007 ter zake onttrokken gelden in 2008 weer teruggestort.
Niet aannemelijk is geworden dat buiten twijfel sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door belanghebbende, zodat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerken: 13/01057 tot en met 13/01062
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] , wonende te [woonplaats],
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 3 september 2013, nummers AWB 12/1250 tot en met AWB 12/1255, in het geding tussen
belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst Oost-Brabant,
hierna: de Ontvanger,
betreffende na te noemen beschikkingen aansprakelijkstelling.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende is op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) door de Ontvanger aansprakelijk gesteld bij beschikkingen van 27 mei 2011, onder nummer [nummer 1], voor een bedrag van € 40.343 voor de door [A] B.V. te [B] (hierna: de Holding) verschuldigde loonbelasting over de tijdvakken februari 2008, april tot en met september 2008, onder nummer [nummer 2], voor een bedrag van € 142.365 voor de door [C] B.V. te [D] (hierna: [C]) verschuldigde loonbelasting over de tijdvakken februari tot en met september 2008, onder nummer [nummer 3], voor een bedrag van € 212.182 voor de door [E] B.V. te [B] (hierna: [E]) verschuldigde loonbelasting over de tijdvakken maart 2008, april 2008, juni tot en met september 2008 en, onder nummers [nummer 4], [nummer 5] en [nummer 6] elk voor een bedrag van € 493.719 voor door de onder 2.8 vermelde fiscale eenheid verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak 2008 (hierna: de beschikkingen (aansprakelijkstelling)). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraken van 6 februari 2012 de beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken bij brief van 14 maart 2012 in beroep gekomen bij de Rechtbank, welke beroepen de Rechtbank heeft geregistreerd onder de nummers 12/1250 tot en met 12/1255. In de brief van 14 maart 2012 is ook beroep ingediend betreffende een tweetal beschikkingen, waarbij de echtgenote van belanghebbende aansprakelijk is gesteld, welke beroepen bij de Rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 12/1240 en 12/1247. Ter zake van de voor belanghebbende ingestelde beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van hem eenmaal in de zaak met nummer 12/1255 een griffierecht van € 42 geheven. De Rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende bij in één geschrift vervatte uitspraken ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende bij brief van 20 oktober 2013 hoger beroep ingesteld bij het Hof, welke hoger beroepen het Hof heeft geregistreerd onder de kenmerken 13/01057 tot en met 13/01062. In de brief van 20 oktober 2013 is ook hoger beroep ingediend betreffende de twee ten name van de echtgenote van belanghebbende gestelde beschikkingen, welke hoger beroepen bij het Hof zijn geregistreerd onder de kenmerken 13/1055 en 13/1056. Ter zake van de voor belanghebbende ingestelde hoger beroepen heeft de griffier van het Hof van hem eenmaal in de zaak met kenmerk 13/01057 een bedrag van € 118 aan griffierecht geheven. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting bij brief van 28 juli 2014 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting (van de zaken met de kenmerken 13/01057 tot en met 13/01062, alsmede van de zaken van de echtgenote van belanghebbende met de kenmerken 13/01055 en 13/01056) heeft plaatsgehad op 21 augustus 2014 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn echtgenote, mevrouw [F], alsmede, namens de Ontvanger, de heren [G] en [H].
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Belanghebbende heeft een MBO-opleiding bouwkunde afgerond en een aannemerscursus BOB gevolgd. Hij heeft eerst in loondienst gewerkt bij [J]. Zijn werkzaamheden waren van bouwkundige aard: het verbouwen van supermarkten. In 1993 is hij een eigen onderneming gestart gericht op het inrichten en verbouwen van supermarkten. De echtgenote van belanghebbende is verpleegkundige van beroep.Belanghebbende en zijn echtgenote hebben geen opleiding genoten op financieel gebied.
Tot 2005 heeft de echtgenote van belanghebbende de financiële en boekhoudkundige werkzaamheden van deze onderneming verzorgd, deels in samenwerking met de externe accountant de heer [K]. Vanwege ziekte van de heer [K] heeft zijn compagnon, de heer [L] (hierna: [L]) de werkzaamheden als externe accountant overgenomen. [L] heeft zich aangesloten bij [M] te [N]. Op advies van [L] zijn vanaf 2005 de diverse ondernemingsactiviteiten in een dertiental rechtspersonen ondergebracht.
Belanghebbende en zijn echtgenote zijn, ieder voor 50%, houders van de certificaten van aandelen in [O]. Deze stichting was houdster van alle aandelen in de Holding. De Holding was onder meer houdster van 100% van de aandelen in [C] en voorts middellijk houdster van 66% van de aandelen in [E]. Voornoemde vennootschappen vormden samen met andere vennootschappen een concern. Het concern bestond uit dertien vennootschappen (hierna: het concern).
De activiteiten van het concern bestonden onder meer uit managementactiviteiten, het verlenen van diensten op bouwkundig en interieurgebied, het adviseren en begeleiden van opdrachtgevers op zowel bouwkundig als interieurgebied en uit het ontwerpen en produceren van interieurs voor onder meer de detailhandel, de horeca en de zorgsector.
Het concern werkte op projectmatige basis, veelal met turnkey-projecten voor de detailhandel. Het concern had ongeveer 85 werknemers in dienst.
Belanghebbende en zijn echtgenote waren de bestuurders van de vennootschappen.
Belanghebbende was algemeen directeur. Zijn dagelijkse werkzaamheden bestonden uit het leiden van het concern. Er was een hoofd projecten in dienst, met als achtergrond een technische MBO-opleiding. In verband met de groei van het concern en met name de uitbreiding van de werkzaamheden in België, waaraan belanghebbende leiding gaf, is in 2006 een interimmanager aangetrokken. In september 2006 is het contract met de interimmanager, na een gerezen arbeidsconflict, opgezegd.
Het concern had een eigen financiële afdeling - met een hoofd boekhouding met een SPD-diploma en vier medewerkers - die de boekhouding van de afzonderlijke vennootschappen verzorgde. De dertien vennootschappen van het concern factureerden elkaar onderling voor verleende diensten (beheersvergoedingen) en leveringen. Het administratiesysteem van het concern was zodanig ingericht, dat van iedere vennootschap wel de (jaar)cijfers (subadministraties) konden worden bepaald, maar het was binnen het concern niet mogelijk om de subadministraties te consolideren. De geconsolideerde (jaar)cijfers werden door de externe accountant, [L] voornoemd, samengesteld.
In 2007 is de omzet van het concern ten opzichte van het voorgaande jaar sterk gestegen: van circa € 5,2 miljoen in 2005, respectievelijk ruim € 7,7 miljoen in 2006, tot ruim € 12 miljoen in 2007. De omzet was afkomstig van opdrachten van onder andere [P], [Q] en [R]. Vanaf begin 2008 bleven echter mede als gevolg van de crisis nieuwe opdrachten weg en is de omzet vanaf maart 2008 gekelderd.
De Holding, [C] en [E] maakten samen met andere dochtervennootschappen van de Holding deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: FE OB).
Namens de vennootschappen van het concern is op 11 april 2008 voor alle openstaande (naheffings)aanslagen een verzoek om een betalingsregeling bij de Ontvanger ingediend.
De Holding, [C] en [E] hebben de loonbelasting over tijdvakken gelegen in de periode februari 2008 tot en met september 2008, die op aangifte moest worden afgedragen, niet betaald. Over deze tijdvakken zijn naheffingsaanslagen opgelegd conform de ingediende aangiften. Tevens is omzetbelasting over 2008 van de FE OB, die op aangifte moest worden voldaan, niet betaald. Ook hiervoor is een naheffingsaanslag opgelegd.
Het concern, dat tot dan toe bij [S] bankierde, ging in het voorjaar 2008, op aanraden van de externe accountant [L], op zoek naar een nieuwe kredietverschaffer. Nadat door de [T-bank] op 10 juli 2008 aan het concern een offerte is uitgebracht voor een externe financiering, welke offerte opgesteld was naar aanleiding van de door de externe accountant [L] aan de [T-bank] gepresenteerde prognosecijfers 2008, hebben belanghebbende en zijn echtgenote namens een aantal vennootschappen van het concern met de [T-bank] te [N] een kredietovereenkomst gesloten, waarvoor de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk waren. De bestaande kredietovereenkomst met de [S] Bank is toen opgezegd.
Bij brief van 22 oktober 2008 heeft de [T-bank] de kredietovereenkomst eenzijdig en per direct opgezegd. Argumenten daarvoor waren onder meer, dat de onderneming slechts 50% van haar geprognotiseerde jaaromzet 2008 van € 12 miljoen realiseerde met handhaving van de kostenstructuur, die bij die prognose hoort, de waardering van onderhanden werk in het jaarverslag 2007 te rooskleurig was voorgesteld, waardoor een vertekend beeld van het aansprakelijke vermogen was gegeven, en dat er een opeisbare belastingschuld was van ruim € 800.000.
Op 4 november 2008 is op eigen aanvraag het faillissement van de Holding uitgesproken. De faillissementen van negen andere vennootschappen, waaronder [C] en [E], zijn op 6 november 2008 uitgesproken. De opgelopen loon- en omzetbelastingschulden van het concern bedroegen begin november 2008 ongeveer € 1.700.000.
Op de faillissementsdatum had het onderhanden werk een boekwaarde van ruim € 1.000.000, terwijl de werkelijke waarde volgens de curator nagenoeg nihil was.
Namens de Ontvanger is op 11 maart 2009 bij de curator van onder meer Holding, [C] en [E] een boekenonderzoek ingesteld in het kader van de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. Bij dat onderzoek was alleen belanghebbende aanwezig. Hij heeft geen bijstand van de externe accountant noch van zijn - inmiddels voormalige - hoofd boekhouding gehad.Van dit onderzoek is met dagtekening 17 mei 2011 per onderzochte vennootschap een rapport opgesteld, welke rapporten tot de stukken van het geding behoren. In elk rapport is geconcludeerd, dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
In het rapport opgesteld ter zake van de Holding is onder meer vermeld:
“5.2. Verwijtbaarheden / onbehoorlijk bestuur
De bestuurders zijn in ernstige mate te kort geschoten in het leiden van de ondernemingen.
Ze hebben zich onvoldoende op de hoogte gehouden van de financiële positie.
Het overzicht op de financiën en het betalingsverkeer werd volledig overgelaten aan het hoofd van de boekhouding. Terwijl voor de controle op de financiële administratie en de interpretatie daarvan volledig werd vertrouwd op de externe adviseur/accountant.
Verklaringen over hoe bepaalde kosten en waarderingen tot stand zijn gekomen, konden niet gegeven worden. Met name onder andere de waardering onderhanden werk en de opbouw beheersvergoedingen.
(…)
De achterstanden in het betalen van de lopende verplichtingen zijn feitelijk al ontstaan in 2006. In dat jaar is de totale belastingschuld volgens de jaarstukken opgelopen met een bedrag van € 507.740 tot € 610.574. Ondanks de gerealiseerde winst in 2006 en 2007 zijn de belastingschulden toch opgelopen. Vermoedelijk zijn de af te dragen bedragen op een andere wijze besteed, dan wel zijn deze bedragen gebruikt om de diverse ondernemingen te financieren.
In 2007 zijn de belastingschulden over het jaar 2006 grotendeels voldaan, maar wel ten koste van de verschuldigde loon- en omzetbelasting over 2007, waarbij zelfs de belastingschuld nog is opgelopen tot een bedrag van € 683.317. Ook in 2008 worden de lopende verplichtingen (het betalen van de verschuldigde loon- en omzetbelasting op aangifte) niet voldaan.
(…)
Van een bestuurder wordt verlangd dat hij zich met het besturen van de onderneming en het toezicht op de gang van zaken binnen de onderneming bezig houdt. Als hij hierin in ernstige mate nalatig is, maakt hij zich volgens vaste jurisprudentie schuldig aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Bovendien hebben de bestuurders door hun handelwijze, het steeds uitstellen van voldoening van hun schulden, willens en wetens de kans aanvaard dat de belastingaanslagen onbetaald zouden blijven. Daarnaast zijn (…) door de gedragingen van het bestuur (…) de schulden onnodig verder opgelopen.”
Naar aanleiding van het onderzoek bij de Holding heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de IW bij beschikking aansprakelijk gesteld voor de bedragen die verschuldigd zijn ingevolge onderstaande naheffingsaanslagen loonbelasting:
Beschikkingsnummer: [nummer 1]; naheffingsaanslagen van de Holding
Tijdvak Dagtekening Belasting Boete Aanslag Aansprakelijk
feb-08 19-jun-08 € 6.065 € 51 € 6.116 € 5.844
apr-08 31-jul-08 € 3.234 € 32 € 3.266 € 3.234
mei-08 21-aug-08 € 10.505 € 105 € 10.610 € 10.505
jun-08 10-sep-08 € 5.190 € 51 € 5.241 € 5.190
jul-08 1-okt-08 € 5.190 € 51 € 5.241 € 5.190
aug-08 22-okt-08 € 5.190 € 51 € 5.241 € 5.190
sep-08 24-nov-08 € 5.190 € 51 € 5.241 € 5.190
Totaal € 40.343.
Beschikkingsnummer: [nummer 2]; naheffingsaanslagen van [C]
Tijdvak Dagtekening Belasting Boete Aanslag Aansprakelijk
feb-08 19-jun-08 € 16.047 € 160 € 16.207 € 16.047
mrt-08 9-jul-08 € 17.439 € 174 € 17.613 € 17.439
apr-08 30-jul-08 € 16.213 € 156 € 16.369 € 16.213
mei-08 20-aug-08 € 33.344 € 330 € 33.674 € 33.344
jun-08 10-sep-08 € 15.147 € 151 € 15.298 € 15.147
jul-08 1-okt-08 € 13.596 € 135 € 13.731 € 13.596
aug-08 22-okt-08 € 14.218 € 142 € 14.360 € 14.218
sep-08 24-nov-08 € 16.361 € 163 € 16.524 € 16.361
Totaal € 142.365.
Beschikkingsnummer: [nummer 7]; naheffingsaanslagen van [E]
Tijdvak Dagtekening Belasting Boete Aanslag Aansprakelijk
mrt-08 9-jul-08 € 40.891 € 405 € 41.296 € 17.239
apr-08 30-jul-08 € 41.947 € 419 € 42.366 € 41.947
jun-08 10-sep-08 € 39.417 € 394 € 39.811 € 39.417
jul-08 1-okt-08 € 38.500 € 385 € 38.885 € 38.500
aug-08 22-okt-08 € 37.217 € 370 € 37.587 € 37.217
sep-08 24-nov-08 € 37.862 € 378 € 38.240 € 37.862
Totaal € 212.182.
De Holding, [C] en [E] zijn elk aansprakelijk gesteld voor de volgende niet betaalde
omzetbelastingschulden van de FE OB en belanghebbende is op grond van artikel 36b van de IW op zijn beurt daarvoor weer aansprakelijk gesteld (hierna: aansprakelijkheidsschuld):
Beschikkingsnummer: [nummer 8], [nummer 9], [nummer 10]
Tijdvak Dagtekening Bedrag van de aanslag Aansprakelijk
2008 27-jun-2008 € 40.520 € 40.520
2008 18-jul-2008 € 54.141 € 54.141
2008 19-mrt-2009 € 399.058 € 399.058
Totaal € 493.719.
Belanghebbende is niet aansprakelijk gesteld voor boetes, invorderingsrente en kosten.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden vanwege aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van de IW.
Belanghebbende is van mening, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende in de jaren, waarop de niet betaalde belastingschulden betrekking hebben, bestuurder was van de Holding. De hoogte van de betreffende bedragen aan verschuldigde belasting is evenmin in geschil. Voorts is tussen partijen niet in geschil, dat het verzoek om een betalingsregeling van 11 april 2008 dient te worden aangemerkt als de in artikel 36, lid 2, van de IW bedoelde melding van betalingsonmacht voor de belastingschulden van de vennootschappen van het concern.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van de zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van de bij de Rechtbank ingestelde beroepen, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en van de beschikkingen. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.