Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1854, 14-00319

In de wet van 20 juni 2002, houdende regels inzake de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten (hierna: Wet BIBOB) is vastgelegd dat het wenselijk is dat bestuursorganen over de mogelijkheid beschikken om bepaalde subsidies of vergunningen te weigeren of in te trekken indien er sprake is van gevaar dat strafbare feiten zullen worden gepleegd of van het vermoeden dat strafbare feiten zijn gepleegd, alsook om bepaalde overheidsopdrachten niet te gunnen of een overeenkomst terzake te ontbinden indien door bedrijven niet of niet meer wordt voldaan aan de vereisten inzake betrouwbaarheid, en dat bestuursorganen zich bij het nemen van die beslissingen daaromtrent kunnen laten adviseren.

In dat kader is in de Wet BIBOB geregeld dat een landelijk opererend Bureau bevordering integriteitsonderzoeken door het openbaar bestuur (hierna: Bureau BIBOB) in het leven wordt geroepen, dat bestuursorganen en aanbestedende overheidsdiensten desgevraagd adviseert over de mate van gevaar dat een overheidsopdracht, subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten, het zogenaamde BIBOB-advies.

“(…) Criminele organisaties zijn in bepaalde gevallen afhankelijk van bestuurlijke besluitvormingsprocessen voor de continuering en afscherming van criminele activiteiten. (…)

Het is onbevredigend dat de overheid enerzijds veel tijd, energie en geld steekt in de opsporing en vervolging van strafbare feiten, en anderzijds het risico loopt ongewild direct of indirect criminele organisaties en activiteiten te faciliteren. (…) Bij deze activiteiten is men dikwijls afhankelijk van de medewerking van het openbaar bestuur. (…) Het optreden van het openbaar bestuur kan in dat verband betrekking hebben op bestuursrechtelijke besluiten zoals vergunning- en subsidieverlening, maar ook op (…) aanbestedingen en andere contractuele verbintenissen.

Gelet op het voorgaande moet het openbaar bestuur in staat worden gesteld zich te beschermen tegen het risico dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd, zowel wat betreft zijn bestuurlijke rol bij het verlenen van subsidies en vergunningen, als in zijn civielrechtelijke rol als contractspartij bij aanbestedingen en andere verbintenissen. (...)

Het begrip «integriteit» heeft in het kader van het voorliggende wetsvoorstel een ruime betekenis. Het gaat niet alleen om het eigen handelen van de overheid, maar het heeft ook betrekking op het handelen van derden die daartoe door de overheid in de gelegenheid worden gesteld. De integriteit van de overheid wordt geraakt wanneer de overheid vergunningen of subsidies verleent dan wel overheidsopdrachten verstrekt, zonder al het mogelijke te doen om te voorkomen dat deze vervolgens ten behoeve van criminele gedragingen worden benut. (…)”

En wordt in hoofdstuk 2 Het nieuwe instrumentarium beschreven.

In paragraaf 2.1 Aanleiding, p. 3-5, is opgemerkt:

“Het initiatief tot het uitwerken van het nieuwe bestuurlijk instrumentarium ter bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen inzake subsidies en vergunningen en de gunning van overheidsopdrachten (hierna: BIBOB-instrumentarium) is genomen naar aanleiding van signalen van bestuursorganen in het begin van de negentiger jaren dat criminele personen doordringen in het economisch leven en een beroep doen op bestuurlijke faciliteiten. (…)

Het BIBOB-instrumentarium is mede ontwikkeld om vormen van georganiseerde criminaliteit te achterhalen. (…)

Gezien het preventieve karakter van het instrument gaat het hierbij niet alleen om sectoren waar al sprake is van criminele bemoeienis, maar ook om sectoren die bepaalde kenmerken vertonen die wijzen op kwetsbaarheid voor criminaliteit. Hieronder vallen de volgende branches: transport, milieu, bouw, horeca, bordelen en coffeeshops, alsmede bedrijven waarin substanties als bedoeld in de Opiumwet worden geproduceerd, verwerkt of verhandeld. (…)

Wat betreft de vergunningen (…) wordt evenwel rekening gehouden met het gegeven dat in sommige gemeentelijke verordeningen een vergunning wordt vereist met betrekking tot de exploitatie van bepaalde inrichtingen, met name openbare vermakelijkheidsinrichtingen. Ten aanzien van de inrichtingen (…) kan dan ook het BIBOB-instrumentarium worden gehanteerd. (…)”

En in paragraaf 2.3. Systematiek van het BIBOB-instrumentarium, p. 6-7, is opgenomen:

“Het BIBOB-instrumentarium is preventief van karakter. Beoogd wordt te voorkomen dat door de aanbesteding van overheidsopdrachten of het verlenen van subsidies of vergunningen, de overheid onbedoeld criminele activiteiten zou faciliteren. Het is dus noodzakelijk dat het bestuur de beschikking verkrijgt over zodanige informatie dat het kan oordelen over de mate waarin het risico aanwezig is dat een dergelijke facilitering zich zou kunnen voordoen en dat gevaar bestaat dat een aanbesteding van een overheidsopdracht of een subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten.

Er wordt een Bureau bevordering integriteitsonderzoeken door het openbaar bestuur (hierna: Bureau BIBOB) in het leven geroepen, dat bestuursorganen en aanbestedende overheidsdiensten desgevraagd adviseert over de mate van gevaar dat een overheidsopdracht, subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten (hierna: BIBOB-advies). Het instrument wordt voorshands beperkt ingezet, te weten bij bepaalde subsidies, bij vergunningen in enkele economische sectoren of betreffende bepaalde vermakelijkheidsinrichtingen en bij overheidsopdrachten. (…)

Indien er sprake is van gevaar van misbruik van subsidies, van vergunningen of van de uitvoering van overheidsopdrachten, ten behoeve van het ontplooien van criminele activiteiten, zal het betrokken bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanbestedende dienst, beschikken over de mogelijkheid dat gevaar te weren. Het wetsvoorstel voorziet namelijk in de rechtsgrond om een aanvraag van een subsidie of vergunning te weigeren op grond van dat gevaar. Ook kunnen subsidies en vergunningen op die grond worden ingetrokken. (…)”

En zijn in hoofdstuk 4 Uitgangspunten van het wetsvoorstel behandeld.

In paragraaf 4.2 Proportionaliteit, p. 21 en 22, is opgenomen:

“(…) Wat betreft vergunningen kan het BIBOB-instrumentarium worden ingezet in een beperkt aantal economische sectoren en ten aanzien van een beperkt aantal soorten van inrichtingen waarvoor een gemeentelijke vergunning is vereist. Het gaat hierbij om de milieu-, de transport-, de bouw- en horecasector, de bedrijven waarin substanties als bedoeld in de Opiumwet worden geproduceerd, verwerkt of verhandeld, alsmede om bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen inrichtingen, zoals gokhallen en coffeeshops. (…)

De in het onderzoek van het Bureau BIBOB gebleken strafbare feiten behoeven overigens niet georganiseerd van aard te zijn om als relevant te kunnen worden aangemerkt. Ook criminaliteit die niet in georganiseerd verband geschiedt, kan niettemin qua maatschappelijke effecten en met het oog op het behoud van de integriteit van het openbaar bestuur zodanig zijn dat het openbaar bestuur deze niet wenst te faciliteren. Ook moet het preventieve karakter van een ruimere mogelijkheid tot inzet van het instrument niet worden onderschat. (…)

En betreft hoofdstuk 9 Financiële aspecten. In paragraaf 9.1 Het Bureau BIBOB, p. 51-52, is, onder verwijzing naar het hierna onder 2.3 genoemde rapport «Maat Houden» vermeld:

“De BIBOB-activiteiten hebben een gemengd karakter en bevinden zich in de termen van het rapport «Maat Houden» (Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22) ergens tussen toelatingseisen (quasi-collectieve voorzieningen waarvan een te individualiseren profijt is te onderkennen) en preventieve handhavingsactiviteiten. De BIBOB-activiteiten zijn in overwegende mate te karakteriseren als toelatingsactiviteiten, omdat zij formeel worden opgeroepen in het kader van een vergunningsaanvraag. Aangezien evenwel in de doelstellingen van het voorliggende wetsvoorstel ook het aspect van preventieve en repressieve handhaving meeweegt ligt het – gelet op het gemengde karakter – niet in het voornemen de totale structurele kosten van het Bureau BIBOB in rekening te brengen bij de bestuursorganen (…).”

En in paragraaf 9.2 Bestuursorganen, p. 52-53, en aanbestedende diensten is met betrekking tot de financiële gevolgen in verband met het gebruik van het BIBOB-instrumentarium opgemerkt:

“Uitgaande van de gedachte dat de kosten die voor bestuursorganen voortvloeien uit de aanvraag van een BIBOB-advies kunnen worden aangemerkt als (post) toelatingskosten, mogen deze overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat Houden», worden doorberekend in leges. Het staat de bestuursorganen, in dit geval met name de gemeenten, daarbij geheel vrij om te bepalen of zij de uitvoeringskosten die gepaard gaan met inschakeling van het Bureau BIBOB willen bekostigen vanuit de algemene middelen, dan wel in hun leges willen verwerken (…). (…)

Indien de kosten (…) uit de aanvraag van een BIBOB-advies daarentegen moeten worden aangemerkt als (preventieve) handhavingskosten, kunnen zij overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat houden» in beginsel niet worden doorberekend in de leges. Ons inziens dienen de onderhavige kosten evenwel te worden aangemerkt als (post) toelatingskosten, aangezien burgers en bedrijven die een vergunning verkrijgen, daarvan een individueel toerekenbaar profijt genieten.

Daar waar het subsidies betreft, ligt doorberekening van de lasten in verband met het BIBOB-advies niet voor de hand. Immers, in geval van een subsidie wordt geld gegeven. Het is onlogisch daar via een andere weg weer geld van terug te verwachten.

Wat betreft de aanbestedingen lijkt doorberekening aan de gegadigde van de lasten van het gebruik van het BIBOB-instrumentarium niet direct zinvol, omdat op enigerlei wijze de gegadigde naar verwachting die kosten zal verwerken in de offerte. In dat geval is het een papieren verrekening.”

In paragraaf 2.1 van de BIBOB-beleidslijn is opgenomen dat de Wet BIBOB in ieder geval kan worden toegepast ten aanzien van tien beleidssectoren, waaronder de horecavergunning. En bij de inzet van het BIBOB-instrumentarium staat de gemeente als doel voor ogen:

In paragraaf 2.2 zijn de keuzes voor de inzet van het BIBOB-instrumentarium vastgelegd. Bij aanvragen voor een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet (zie 1.1 en hierna: DHW) en/of een exploitatievergunning dient altijd een ondernemingsplan met exploitatiebegroting en financieringsbegroting te worden overgelegd en na toetsing van de reguliere aanvraag en het ondernemingsplan wordt een volledige BIBOB-intake en -screening toegepast indien vragen blijven bestaan over aspecten als de bedrijfsstructuur, de activiteiten, de financiering, de persoon van de aanvrager, van de financier van de inrichting of de eigenaar van het pand van vestiging van de inrichting of van de inventaris en (andere) omstandigheden die doen vermoeden dat een ernstig gevaar voor het plegen van strafbare feiten kan of is ontstaan.

In paragraaf 3 is opgenomen dat bij een BIBOB-intake meer vragen worden gesteld dan bij een reguliere vergunningaanvraag, en wel betreffende de financiering van de inrichting, het eigendom van het pand van vestiging van de inrichting, alsmede van de inventaris en eventueel andere schulden van de aanvrager. Met de verkregen informatie zal de gemeente proberen meer zicht te krijgen op de zakelijke relaties van de aanvrager, die betrekking hebben op de inrichting waarvoor een vergunning wordt aangevraagd. De gemeente zal daartoe een BIBOB-screening uitvoeren. Indien na dit eigen onderzoek desondanks nog vragen, twijfels of onduidelijkheden blijven bestaan kan het bestuursorgaan dat voor de afgifte van de vergunning verantwoordelijk is een advies vragen bij het Landelijk Bureau BIBOB (artikel 9 van de Wet BIBOB). Een aanvraag van een BIBOB-advies wordt slechts gerechtvaardigd indien het gaat om een voldoende verdenking of om een kwetsbaar, voor misbruik vatbaar besluit met redelijke financiële of maatschappelijke belangen. De gemeente bericht de aanvrager schriftelijk over haar voornemen een BIBOB-advies aan te vragen.

7.4a 1 Indien er op grond van de BIBOB-beleidslijn een zogenaamde

BIBOB-intake en screening moet plaatsvinden, die uiteindelijk

leidt tot een adviesaanvraag bij het Landelijk Bureau BIBOB,

bedraagt het tarief voor het in behandeling nemen hiervan € 1.235,88

7.4a 2 Indien er op grond van de BIBOB-beleidslijn een zogenaamde

BIBOB-intake en screening moet plaatsvinden, zonder dat dit

leidt tot een adviesaanvraag bij het Landelijk Bureau BIBOB,

bedraagt het tarief voor het in behandeling nemen hiervan € 618,45

7.4a 3 Indien op grond van de BIBOB-beleidslijn een onderzoek

plaatsvindt van het ondernemingsplan en/of de financiering,

zonder dat dit leidt tot een volledige BIBOB-intake en screening

(vragenformulier + bewijsstukken), bedraagt het tarief voor

het in behandeling nemen hiervan € 97,14

7.4b Indien na de BIBOB-intake en screening een advies bij het

landelijk bureau BIBOB wordt aangevraagd, worden de

tarieven onder 7.4a verhoogd met € 500,00.

Feiten

Belanghebbende heeft bij verzoek van 6 juni 2012 bij de gemeente Maastricht een aanvraag voor een vergunning voor de uitoefening van een horecabedrijf [A], gelegen aan de [a-straat] 23 te [B] (hierna: de DHW-aanvraag) ingediend.

De DHW-aanvraag betreft een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de DHW, waarop artikel 3.1.7 a van de Tarieventabel van toepassing is.

In de brief van 28 juni 2012 heeft B&W belanghebbende, in verband met de DHW-aanvraag, medegedeeld dat een DHW-vergunning kan worden geweigerd indien zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 3 van de Wet BIBOB en dat deze wettelijke regeling door het gemeentebestuur nader is uitgewerkt in de BIBOB-beleidslijn. Ter uitvoering van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn wordt belanghebbende verzocht het bijgevoegde Algemeen Vragenformulier BIBOB van de gemeente Maastricht (hierna: BIBOB-formulier) met de daarin vermelde bijlagen compleet (ingevuld) en ondertekend terug te zenden. Voorts is in deze brief vermeld dat het niet aanvullen van de aanvraag met de gevraagde bewijsstukken ertoe kan leiden dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen.

Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende ingevuld en ondertekend BIBOB-formulier. De daarbij door belanghebbende gevoegde bijlagen zijn niet overgelegd.

“Wij hebben van u alle in het kader van de Bibob-procedure gevraagde documenten ontvangen.

Het dossier vormt na interne bestudering aanleiding tot nader onderzoek. Aangezien er na de Bibob-intake en Bibob-screening vragen blijven bestaan over de onderdelen zoals verwoord in onderdeel 3 van de beleidslijn (…) delen wij u (…) mede, dat wij een advies hebben aangevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob (Bureau Bibob)

(…) Nadat Bureau Bibob advies heeft uitgebracht, zullen wij ons nader beraden in deze kwestie.”