Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2503, 15/01128
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2503, 15/01128
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 2 juni 2017
- Datum publicatie
- 6 juli 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2017:2503
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:628, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 15/01128
Inhoudsindicatie
Sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv).
Belanghebbende heeft verzocht tot herindeling van sector 3 (Bouwbedrijf) in sector 1 (Agrarisch bedrijf). De afbakeningsproblemen tussen voornoemde sectoren, meer in bijzonder het afbakeningsprobleem met betrekking tot (gemengde) cultuurtechnische en civieltechnische bedrijven, hebben in het verleden geleid tot een circulaire van de Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992. Uit de Toelichting bij de Regeling Wfsv volgt dat de wetgever met de overheveling van de premieheffing en de uitvoering van de sectorindeling naar de Belastingdienst per 1 januari 2006 niet de bedoeling heeft gehad het vóór 1 januari 2006 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen gehanteerde indelingsbeleid te wijzigen. Het beleid, inhoudende dat voor de sectorindeling moet worden aangesloten bij het in de circulaire genoemde onderscheid tussen cultuurtechnische (sector 1) en civieltechnische werkzaamheden (sector 3), is echter noch in een beleidsbesluit noch bij ministeriele regeling is vastgelegd. De omstandigheid dat in vorenbedoelde Toelichting bij de Regeling Wfsv het – per 1 januari 2006 – vervallen beleid inhoudelijk is weergegeven brengt niet met zich dat daarmee aan dit (vervallen) beleid na 1 januari 2006 een juridische grondslag is verschaft en na 1 januari 2006 nog zou gelden. Gelet op de omstandigheid dat het rapport van de inspecteur is vastgesteld op basis van het in de circulaire vermelde onderscheid tussen cultuur- en civieltechnische werkzaamheden, ontvalt de grond aan het rapport van de inspecteur. Nu in het door belanghebbende overgelegde rapport de door belanghebbende verrichte werkzaamheden concreet worden beoordeeld en gesteld noch gebleken is dat hierbij een onjuist onderscheid wordt gemaakt tussen de werkingssfeer van sector 3 en sector 1 is het Hof van oordeel dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2014 voor de premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wfsv moet worden ingedeeld in sector 1 (Agrarisch bedrijf).
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 15/01128
Uitspraak op het beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.
1 Ontstaan en loop van het geding
In een gesprek met de Inspecteur op 6 maart 2014 heeft belanghebbende een verzoek ingediend tot herziening van de voor haar geldende sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv). Belanghebbende heeft verzocht tot herindeling van sector 3 (Bouwbedrijf) in sector 1 (Agrarisch bedrijf).
Bij beschikking van 5 november 2014 met kenmerk [nummer] heeft de Inspecteur belanghebbendes verzoek om herindeling afgewezen en belanghebbende medegedeeld dat zij in sector 3 (Bouwbedrijf) ingedeeld blijft. Deze beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 20 juli 2015 gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 2 november 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] en mevrouw [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] en [E] , tot bijstand vergezeld door mevrouw [F] .
Belanghebbende (gemachtigde) heeft ter zitting een machtiging overgelegd waarin de heren [A] en [B] worden gemachtigd belanghebbende te vertegenwoordigen. Belanghebbende heeft tevens uittreksels uit het handelsregister overgelegd.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Belanghebbende verricht blijkens de in het handelsregister opgenomen omschrijving de volgende werkzaamheden:
‘Aannemersbedrijf voor grond-, water en wegenbouw. Groothandel in landbouwwerktuigen en grondverzetmachines. Verhuur van grondverzetmachines. Groothandel in zand en grind. Slopen van gebouwen en installaties. Uitvoeren van bodemsaneringswerkzaamheden. Recyclen van bouw- en afvalstoffen. Uitlenen/verhuren van arbeidskrachten aan andere ondernemingen.’.
Belanghebbende is vanaf haar oprichting verplicht geweest de cao LEO (land- en tuinbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen; cultuurtechnisch) toe te passen.
Belanghebbende is in ieder geval vanaf 1 januari 2006 voor de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wfsv ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf).
Belanghebbende heeft blijkens een door de Inspecteur gemaakt gespreksverslag op 6 maart 2014 verzocht om herindeling in sector 1 (Agrarisch bedrijf) voor 2014 en, zo mogelijk, met terugwerkende kracht. Belanghebbende heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij cultuur- of natuurtechnische werkzaamheden verricht, omdat zij geen woningen, wegen of viaducten bouwt, maar slechts zorgt voor het voorbereidende werk en het landschapsvriendelijk afwerken. Bij voor bezwaar vatbare beschikking met dagtekening 5 november 2014 heeft de Inspecteur belanghebbendes verzoek om herziening van de sectorindeling afgewezen.
Naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de afwijzing van de Inspecteur hebben [G] en [H] namens de Inspecteur met dagtekening 10 juli 2015 een rapport betreffende de sectorbeoordeling van belanghebbende (hierna: het rapport) opgesteld. In het kader van dit rapport heeft op 10 en 11 juni 2015 een onderhoud plaatsgevonden tussen medewerkers van belanghebbende en de Inspecteur. Tevens is het werkproject [J] bezocht waarvan een beschrijving in het rapport is opgenomen. Ook van andere door belanghebbende uitgevoerde projecten is een uiteenzetting opgenomen in het rapport. Daarnaast vermeldt het rapport het volgende:
‘De corebusiness van de onderneming bestaat in Nederland uit het uitvoeren van grote projecten in onderaanneming van bijvoorbeeld Boskalis, Van Oord, Oldenkamp en Martens van Oort. Het betreft grondwerk voor natuurbouw/gebiedsontwikkeling zoals de herinrichting van landschap bijvoorbeeld na mergelwinning, de herinrichting van uiterwaarden of natuurbouw na het opheffen van een bestaande infrastructuur.
Daarnaast wordt materieel verhuurd met machinist voor grondverzetwerkzaamheden inzake bijvoorbeeld dijkverzwaring, landschapsinrichting, kust- en oeverwerken en transport voor derden. Door de onderneming worden in principe geen materialen geleverd en geen werkzaamheden uitbesteed aan derden.
Van de totale omzet van globaal 6 miljoen euro is globaal 3,5 miljoen euro omzet toe te rekenen aan werkzaamheden zijnde de onderaanneming en de opbrengst verhuurprojecten in Nederland.
Het onderzoek beperkt zich tot de werkzaamheden in Nederland aangezien de buitenlandse projecten in principe worden uitgevoerd met buitenlandse werknemers.
(…)
De onderneming [Hof: belanghebbende] is aangesloten bij Colland voor de bedrijfstak eigen regeling en past de CAO LEO (Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen) toe. Tevens is de onderneming aangesloten bij Cumela de branche vereniging voor ondernemers in groen, grond en infra.
Van een aantal specifieke projecten die in onderaanneming zijn uitgevoerd, heb ik een nadere beschrijving gemaakt aangezien deze werken representatief zijn voor [de] aard van de werkzaamheden in de onderneming. (…)
Voor alle projecten geldt dat er bouw- en aanlegvergunningen zijn vereist, die door de hoofdaannemer in de administratie aanwezig zijn. Volgens werkgever [Hof: belanghebbende] is het ondenkbaar dat deze werken waarvan zij onderaannemer zijn, zonder vergunningen kunnen worden uitgevoerd.
(…)
Omzet Nederlandse projecten € 2.487.906,89
Omzet verhuuropbrengsten € 1.088.241,43
Omzet buitenlandse projecten € 2.471.002,75
(…) Onderstaand heb ik de totale Nederlandse omzet verdeeld naar sectorcode.
|
Sector |
Bedrag |
Percentage |
|
001. Agrarisch bedrijf |
183.001,00 |
5,12% |
|
003. Bouwbedrijf |
2.901.488,27 |
81,13% |
|
020. Havenbedrijf |
1.242,50 |
0,03% |
|
032. Overig goederenvervoer te land en in de lucht |
487.469,55 |
13,63% |
|
045. Zakelijke dienstverlening III |
2.947,00 |
0,08% |
|
3.576.148,32 |
100% |
(…)
De totale loonsom over 2013 bedraagt € 2.410.246,- en dient verlaagd te worden met € 202.442,- ter verkrijging van de premieplichtige loonsom in totaal € 2.207.804,- (…)
Het directe personeel, bestaande uit machinisten, wordt multifunctioneel ingezet voor alle projecten in Nederland waardoor het maken van een loonsomverdeling NIET mogelijk is. Zij werken voor de civieltechnische projecten, de cultuurtechnische projecten en de transportwerkzaamheden voor derden.
Door de werkgever is echter uitdrukkelijk aangegeven dat de inzet van het personeel (=omzetverdeling) moet worden geacht gelijk te zijn aan de verdeling van de omzet.
(…)
Dit heeft geleid tot de Circulaire van Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992 welke nog steeds geldt.
(…)
7 Beoordeling
(…)
Aangezien de loonsom van de onderneming niet kan worden verdeeld naar activiteit, gezien de multifunctionele inzet voor alle activiteiten binnen de onderneming, dient de omzet nader te worden verdeeld. De verdeling van de omzet bestaat voor 81,13% aan civieltechnische grondwerkzaamheden die ressorteren onder sector 003. Bouwbedrijf waarbij opgemerkt dient te worden dat de inzet van het personeel moet worden geacht gelijk te zijn aan de verdeling van de omzet.’.
Het rapport bevat tevens een overzicht waarin de omzetverdeling over de verschillende sectoren nader is gespecificeerd. Hierin worden alle door belanghebbende in Nederland verrichte werkzaamheden en projecten omschreven en de omzet daarvan toegerekend aan een sector. De conclusie betreffende de sectorindeling luidt dat er geen aanleiding is de sectorindeling van belanghebbende te wijzigen.
Belanghebbende verwijst, ter onderbouwing van de door haar ingenomen stelling dat zij in sector 1 (Agrarisch bedrijf) moet worden ingedeeld, naar het op 25 maart 2011 in opdracht van [L] opgemaakte rapport van [K] B.V. (hierna: het rapport [K] ). In het rapport [K] zijn de onderzoeksresultaten vastgelegd van een bij belanghebbende ingesteld onderzoek met als doel om vast te stellen of belanghebbende werkzaamheden verricht die vallen onder de Verplichtstellingbeschikking van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (BPF Bouw), de werkingssfeer van de cao voor de Bouwnijverheid en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid. Het rapport [K] vermeldt onder meer:
‘4. Onderzoeksmethode
(…)
Activiteitsindeling
1. Onder werkingssfeer
2. Toerekenbaar
3. Niet onder werkingssfeer
Als uitgangspunt is gekozen voor: Omzetadministratie / Projectenadministratie.
Omdat een analyse van de loonadministratie niet mogelijk bleek is gekozen voor een verdeling van de omzet op basis van de activiteitsindeling.
Het doel is inzichtelijk te maken binnen welke activiteitencategorie de onderneming de hoogste omzet behaalt en wat de verhouding tussen deze categorieën is.
Hiertoe is een steekproef over de jaren 2008, 2009 en 2010 vastgesteld en wel op basis van de projectenadministratie.
(…)
5. Profiel onderneming
(…)
|
Activiteitscategorie |
Activiteiten |
|
1. Onder werkingssfeer 2. Toerekenbaar 3. Niet onder werkingssfeer |
grondwerkzaamheden (bouwrijp maken) ontgraven van rijbanen uitbreiden van havengebied (graven van perskade) niet van toepassing grondwerkzaamheden (cultuurtechnische) re-cultivering van winplaatsen naar de natuurlijke omgeving saneren van oude mijnen landschappelijk herinrichten van het stroomgebied van de Maas logistieke werkzaamheden van het steenbedrijf bij de Maasvlakte (beheren van verschillende steendepots) |
(…)
7. Omzetverdeling
(...)
|
omzet |
|
|
2008 |
€ 9.466.496 |
|
2009 |
€ 7.648.601 |
|
2010 |
€ 11.186.698 |
(…)
Voor de verdeling van de totale omzet over de 3 categorieën is, zoals bij 4 Onderzoeksmethode beschreven, een steekproef uit de projectenadministratie getrokken.
(…)
Op basis van (…) (veelal) mondelinge toelichting van de heer (…), administrateur, van de onderneming zijn inschattingen gemaakt van de aard van de werkzaamheden.
(…)
Indien detaillistische informatie ontbrak, werden de berekeningen / toedelingen ter zake de omzetten in overleg met de (…) administrateur, van de onderneming vastgesteld.
(…)
De uiteindelijke omzetverdeling tussen categorie 1 en categorie 3 is:
|
Steekproef omzet |
2008 |
% |
2009 |
% |
2010 |
% |
|
1 Onder werkingssfeer |
€ 996.962 |
12% |
€ 1.466.648 |
21% |
€ 740.890 |
7% |
|
3 Niet werkingssfeer |
€ 7.421.411 |
88% |
€ 5.582.110 |
79% |
€ 9.417.066 |
93% |
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf).
Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat zij moet worden ingedeeld in sector 1 (Agrarisch bedrijf). De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en een indeling in sector 1 (Agrarisch bedrijf). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Tussen partijen is niet in geschil dat in het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende ten onrechte is ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf), de herziene sectorindeling met ingang van 1 januari 2014 geldt.