Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2772, 20-000484-15

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis is de verdachte ter zake van het medeplegen van het doen van een onjuiste of onvolledige belastingaangifte, begaan door een rechtspersoon, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, geheel voorwaardelijk en met een proeftijd van 2 jaren alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsman van de verdachte heeft primair een beroep gedaan op rechtsdwaling. Naar de visie van de verdediging dient de verdachte daarom te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

[werkmaatschappij B] B.V. en/of [holding A] B.V. en/of [werkmaatschappij C] B.V., verder te noemen 'de B.V.('s)', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 30 maart 2007 tot en met 30 december 2008 in de gemeente(n) Apeldoorn en/of Stein en/of (elders) in Nederland en/of te Maaseik en/of (elders) in België, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) (digitale) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid [werkmaatschappij C] B.V., [medeverdachte] , c.s. over de/het aangiftetijdvak(ken) januari 2007 en/of februari 2007 en/of juni 2007 en/of september 2007 en/of maart 2008 en/of september 2008 en/of november 2008 en/of over een of meer (andere) aangiftetijdvak(ken), gelegen in de/het ja(a)r(en) 2007 en/of 2008, vermeld op pagina 000100 en 000101 van het proces-verbaal (AH-005) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers hebben/heeft de B.V.('s) en/of (een of meer van) haar medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk op de/het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingediende/ingeleverde aangifte(n) omzetbelasting voornoemd (telkens) - zakelijk weergegeven - (een) te la(a)g(e), althans onjuist(e) bedrag(en) aan belasting opgegeven, terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 30 maart 2007 tot en met 30 december 2008 in de gemeente(n) Apeldoorn en/of Stein en/of (elders) in Nederland en/of te Maaseik en/of (elders) in België, (telkens) tezamen en in vereniging met [werkmaatschappij B] B.V. en/of [holding A] B.V. en/of [werkmaatschappij C] B.V. en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) (digitale) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid [werkmaatschappij C] B.V., [medeverdachte] , c.s. over de/het aangiftetijdvak(ken) januari 2007 en/of februari 2007 en/of juni 2007 en/of september 2007 en/of maart 2008 en/of september 2008 en/of november 2008 en/of over een of meer (andere) aangiftetijdvak(ken), gelegen in de/het ja(a)r(en) 2007 en/of 2008, vermeld op pagina 000100 en 000101 van het proces-verbaal (AH-005) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft zij, verdachte en/of (een of meer van) haar medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk op de/het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingediende/ingeleverde aangifte(n) omzetbelasting voornoemd - zakelijk weergegeven - (telkens) (een) te la(a)g(e), althans onjuist(e) bedrag(en) aan belasting opgegeven, terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

De verdachte staat terecht ter zake van het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften ten name van een fiscale eenheid, genaamd ‘ [werkmaatschappij C] B.V., [medeverdachte] , c.s.’, begaan door een rechtspersoon, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. In dit verband ziet het hof zich onder meer voor de vraag gesteld of in de periode van de ten laste gelegde feiten sprake was van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

Daartoe wijst het hof op het volgende.

Medeverdachte [medeverdachte] en [werkmaatschappij C] B.V. zijn bij beschikking van 17 juni 2004 per 1 juli 2004 in een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting gevoegd.¹ [holding A] B.V. en [werkmaatschappij B] B.V. zijn per 1 januari 2005 gevoegd in deze fiscale eenheid.²

In het overzichtsproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD is onder meer het volgende gerelateerd:

‘Het bedrijf [door het hof hierna kortheidshalve genoemd ‘ [groepsnaam] c.s.’] is vanaf 2000 tot medio 2005 gevestigd geweest in Stein, [vestigingsadres] (showroom, kantoren en werkplaats). Daarnaast zijn nog bedrijfsruimten gehuurd in Beek en Landgraaf. Medio mei 2005 is het bedrijf verplaatst naar België.’³

[Belastingambtenaar] , veldtoetser VPB/OB/Controlecoördinator van de Belastingdienst, verklaart op 30 september 2009, voor zover te dezen van belang, het volgende:

‘Gezien de feiten en omstandigheden is er geen sprake van een vaste inrichting in de zin van de AWR. (…) Volgens mij zijn er vanaf 2006 geen activiteiten meer vanuit vestigingen in Nederland verricht om Nederlandse afnemers te bedienen. Alles gebeurt vanuit België. Ook de interne boekhouding wordt daar gevoerd.’⁴

Medeverdachte [medeverdachte] verklaart op 10 februari 2011 op de vraag van verbalisanten waar [groepsnaam] c.s. is gevestigd vanaf 1 januari 2006, voor zover te dezen van belang, het volgende:

‘De showroom was ook niet open en alleen op afspraak met de verkopers te bezichtigen.⁵ (…) We hadden toen [hof: in 2006] wel al de vestiging in België. Voor wat betreft de productie in 2006 kan ik het volgende verklaren. Op 31 maart 2006 is onze laatste productiefaciliteit, de spuiterij in Landgraaf, gesloten. De monteurs laadden hun materialen in 2006 in Maaseik. Maaseik was geopend in 2005. Dat zal ergens in februari tot en met mei 2005 zijn geweest. De verkopers rijden van thuis uit naar de afspraken en komen hooguit 1 x per week of twee weken op kantoor in Maaseik. Ze kwamen ook niet in Stein, behalve als ze afspraken hadden met klanten in de showroom in Stein. De showroom is toonbaar geweest tot omstreeks de controle van de Belastingdienst. Daarna is de waterschade geweest. Ik denk niet dat we daar vaker dan 2 x per week kwamen. De showroom is nooit heel belangrijk geweest voor [groepsnaam] in de periode 2006 tot en met 2008. Referenties hebben veel meer impact. De mensen op kantoor in Maaseik aan de telefoon waren Belgen die zowel Frans als Nederlands spraken en die zaten op kantoor in België. (…) Er zijn vanaf 2006 tot en met 2008 geen administratieve werkzaamheden verricht in Stein. De verkoopfacturen werden opgemaakt in Maaseik en meegegeven met de monteurs. De inkoop vond volledig plaats vanuit Maaseik (…) Ik ben in 2006 tot en met 2008 bijna niet in Stein geweest (…).’⁶

In de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] d.d. 10 februari 2011 is voorts, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

‘Verbalisanten: “Wij tonen u een brief (D-202), gedateerd 17 juni 2005 [hof: moet zijn 2004, zie dossierpagina 790], van de Belastingdienst, kantoor Limburg (…) betreffende de inwilliging van het verzoek om [werkmaatschappij C] B.V. en [medeverdachte] voor de omzetbelasting als fiscale eenheid aan te merken per 1 juli 2004. In de bij die brief gevoegde toelichting staat vermeld dat er een schriftelijke inlichtingenplicht aanwezig is indien zich feitelijke omstandigheden voordoen indien niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van de fiscale eenheid. Daarnaast delen wij u mede, dat bij de Belastingdienst is geregistreerd, dat die fiscale eenheid per 1 januari 2005 is uitgebreid met [holding A] B.V. en [werkmaatschappij B] B.V. Wat kunt u hierover verklaren?”

Antwoord gehoorde: “Ik weet dat er toen een fiscale eenheid is aangevraagd en dat deze ook is toegekend. Ik ken de brief zelf niet maar ik weet wel dat dit is aangevraagd en toegekend. Ik wist dat Holding en Sales later zijn toegevoegd. U toont mij de laatste pagina waarop staat ‘einde fiscale eenheid’ en u vraagt mij of ik hiermee bekend ben. Ik wist dit niet. Wij dachten dat bij faillissement van [werkmaatschappij C] B.V. de fiscale eenheid automatisch ontbonden was. Ik wist niet dat er een inlichtingenplicht was met betrekking tot het doorgeven van een wijziging van de fiscale eenheid aan de Belastingdienst.”’⁷

Medeverdachte [medeverdachte] verklaart op 10 februari 2011 omtrent zijn woonplaats, voor zover te dezen van belang, het volgende:

‘Ik ben in het najaar van 2005 van [vestigingsadres] te Stein verhuisd naar Zur Hütte te Bütgenbach [hof: te België]. In 2005 hebben we in het begin van het jaar de sleutel gekregen van het pand in Maaseik [hof: te België]. Achter het pand zat een woning. Die wilden we eigenlijk betrekken als woning. Ik heb me toen uit laten schrijven bij de gemeente Stein en wilde mij inschrijven in Maaseik. We kregen geen vergunning om te verbouwen aan de woning. Tenminste voor datgene wat we wilden kregen we geen vergunning. Mijn vrouw is toen gaan zoeken naar een andere woning en zo zijn we uitgekomen bij de woning in Bütgenbach. In de zomer van 2005 heb ik toen mijn akkoord gekregen voor de woning in Bütgenbach. Ik ben daar toen met mijn vrouw gaan wonen. We hebben ons ingeschreven in Bütgenbach. Daar hebben we gewoond tot november 2009.’⁸

De verdachte verklaart op 18 februari 2014, voor zover te dezen van belang, het volgende:

‘In 2005 is de locatie Maaseik geopend. In die periode ben ik begonnen met de administratieve verwerking van de inkoopfacturen. Ik verzamelde ze en deed ze in ordners. Ik controleerde of de inkoopfacturen correct waren. De magazijnmeester controleerde of de bestelde goederen inderdaad waren binnengekomen. (…) In de periode 2006, 2007 en 2008 was ik nagenoeg dagelijks op kantoor in Maaseik. Er was in de ruimte waar ik werkte naast [naam accountant] [het hof begrijpt: accountant [naam accountant] te Hasselt] en ik niemand anders aanwezig. De telefoniste bijvoorbeeld zat in een andere ruimte. Niemand anders hield zich op kantoor in Maaseik bezig met de administratie, alleen [naam accountant] en ik. Vanaf het moment dat Maaseik in 2005 opende werd de kantoorruimte in Stein gesloten.’⁹

Artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) bepaalt: ‘Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid.’

Dit wetsartikel is gebaseerd op artikel 11 van de Unierechtelijke richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (BTW-richtlijn), dat voor zover te dezen van belang, luidt als volgt: ‘Na raadpleging van het raadgevend Comité voor de Belasting op de toegevoegde waarde („BTW-comité”) kan elke lidstaat personen die binnen het grondgebied van deze lidstaat gevestigd zijn [onderstreping hof] en die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken.’.

Ingevolge artikel 4 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) wordt naar de omstandigheden beoordeeld waar iemand woont en waar een lichaam gevestigd is. Deze wettelijke bepaling heeft ten doel de regeling van de woon- en vestigingsplaats van belastingplichtigen onafhankelijk te maken van hetgeen dienaangaande in het Burgerlijk Wetboek is bepaald en afhankelijk te doen zijn van de feitelijke omstandigheden.¹⁰

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de ondernemingen van [werkmaatschappij B] B.V., [werkmaatschappij C] B.V. en [holding A] B.V. vanaf het voorjaar van 2005 geleidelijk zijn verplaatst naar Maaseik in België. Onder andere de inkoop, de productie, het logistieke proces en de boekhouding vonden voortaan plaats in Maaseik. Deze overgang resulteerde erin dat er in ieder geval in 2007 en 2008 geen ondernemingsactiviteiten meer in Stein werden ontplooid. Enkel de showroom was nog op afspraak open.

Medeverdachte [medeverdachte] was directeur van voornoemde vennootschappen. De medeverdachte is in het najaar van 2005 van Stein naar een woning in Bütgenbach (België) verhuisd. Hij gaf in de ten laste gelegde periode vanuit Maaseik en/of Bütgenbach (België) feitelijk leiding aan de vennootschappen.

Het hof is gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden van oordeel dat de tot de fiscale eenheid behorende [werkmaatschappij B] B.V., [werkmaatschappij C] B.V. en [holding A] B.V. in de loop van 2005, maar in ieder geval vóór 2007, hun feitelijke vestigingsplaats naar België hebben verplaatst. De achtergebleven – slechts op afspraak geopende – showroom in Stein had slechts een zeer beperkte, ondergeschikte rol ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten in België. Hierdoor kan de showroom niet als een vaste inrichting (een onderneming in Nederland) worden aangemerkt, hetgeen, zoals hiervoor geciteerd, de belastingambtenaar Van de Weerdt ook heeft verklaard.

Aangezien de tot de fiscale eenheid behorende [werkmaatschappij B] B.V., [werkmaatschappij C] B.V. en [holding A] B.V. hun feitelijke vestigingsplaats naar België hebben verplaatst en er geen sprake was van een vaste inrichting in Nederland, voldeden deze vennootschappen niet meer aan het vestigingsvereiste, inhoudende dat de lichamen die deel uitmaken van de fiscale eenheid in Nederland moeten zijn gevestigd. Aangezien medeverdachte [medeverdachte] in 2005 in België is gaan wonen voldeed hij niet meer aan het woonplaatsvereiste, inhoudende dat de natuurlijk persoon die deel uitmaakt van de fiscale eenheid in Nederland zijn woonplaats moet hebben. Hierbij merkt het hof terzijde op dat medeverdachte [medeverdachte] al geen deel (meer) kon uitmaken van de fiscale eenheid op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 oktober 2007.¹¹ Gelet op het voorgaande is de fiscale eenheid, in ieder geval vóór 2007, van rechtswege ontbonden.¹² De omstandigheid dat van de verplaatsing van de feitelijke vestigings- en woonplaats geen melding is gemaakt bij de rijksbelastingdienst doet daar niet aan af.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat er in 2007 en 2008, dus in de periode van de ten laste gelegde feiten, de fiscale eenheid ‘ [werkmaatschappij C] B.V., [medeverdachte] , c.s.’ niet meer bestond. Een niet (meer) bestaande belastingplichtige is geen omzetbelasting verschuldigd.

Nu op de voet van artikel 6 van de AWR de rijksbelastingdienst de fiscale eenheid op haar naam ‘ [werkmaatschappij C] B.V., [medeverdachte] , c.s.’ heeft uitgenodigd tot het doen van aangiften, bestond ingevolge artikel 8 van de AWR de plicht deze aangiften in te dienen. Daarbij had echter kunnen en moeten worden volstaan met de opmerking dat en waarom de fiscale eenheid niet meer bestond en derhalve geen omzetbelasting was verschuldigd.¹³

De door de rijksbelastingdienst aan een niet (meer) bestaande belastingplichtige, te weten de fiscale eenheid ‘ [werkmaatschappij C] B.V., [medeverdachte] , c.s.’, uitgereikte aangiftebiljetten zijn door belanghebbende ingediend met vermelding van omzetbelasting. Gelet op het vorenoverwogene zijn deze aangiften omzetbelasting niet te laag, maar te hoog. De rijksbelastingdienst had in verband met de ontbinding van de fiscale eenheid de lichamen, die voorheen behoorden tot de fiscale eenheid, ieder apart moeten uitnodigen tot het doen van aangiften, nu zij door die ontbinding (weer) zelfstandig belastingplichtig voor de omzetbelasting waren geworden voor de leveringen (het leveren van garagepoorten met installatie daarvan) vanuit België aan Nederlandse afnemers als bedoeld in artikel 5, eerste lid, aanhef, onderdelen a en b van de Wet OB 1968 in samenhang met artikel 3, eerste lid, onderdeel f van de Wet OB 1968. De rijksbelastingdienst heeft deze mogelijkheid ten tijde van het, op 18 december 2007 aangevangen, boekenonderzoek evenwel niet benut.

Aldus kan bij gebreke van het bestaan van de fiscale eenheid niet wettig en overtuigend worden bewezen dat het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte er telkens toe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Daarom zal de verdachte van het aan haar ten laste gelegde worden vrijgesproken.