Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-03-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1396, 16/03772
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-03-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1396, 16/03772
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 30 maart 2018
- Datum publicatie
- 12 mei 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:1396
- Zaaknummer
- 16/03772
Inhoudsindicatie
Belanghebbende was aandeelhouder van een BV. Door de bank is aan de BV en de met haar gelieerde vennootschappen een aanvullend krediet verstrekt, waarvoor door belanghebbende een borgtocht is afgegeven.
Het Hof is van oordeel dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en acht daarbij in het bijzonder van belang dat belanghebbende een borgstelling is aangegaan die gold voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de BV en de met de BV gelieerde vennootschappen. Aldus is sprake van een debiteurenrisico dat niet is te overzien en dat niet bepaalbaar is.
Er is geen sprake van een bijzondere omstandigheid (zakelijke relatie), als bedoeld in het arrest van de HR van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442.
Belanghebbende kan geen beroep doen op jegens hem door de belastingdienst opgewekt vertrouwen.
Uitspraak
Team belastingrecht
Eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 16/03772
Uitspraak op het hoger beroep van
de heer [belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 29 juli 2016 met nummer BRE 15/4587 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen aanslag en beschikking heffingsrente.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] .H.06) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 66.110 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.375 (hierna: de aanslag). Tevens is bij beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 2.193 (hierna: de beschikking heffingsrente) in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur heeft bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting heeft plaatsgehad op 6 oktober 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, de heer [A] , gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] , mevrouw [C] en de heer [D] .
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Vanaf 17 juni 2011 was belanghebbende enig aandeelhouder van [E] BV (hierna: de BV). In de periode van juni 2009 tot 17 juni 2011 hielden belanghebbende en zijn broer [F] (hierna: de broer) elk 50% van de aandelen in de BV. Belanghebbende heeft het 50%-belang van de broer verworven voor de prijs van € 1. Vóór juni 2009 werden de aandelen in de BV gehouden door belanghebbende, de broer en nog drie andere familieleden.
De BV hield alle aandelen in een vijftal dochtervennootschappen (de BV en de vijf dochtermaatschappijen worden hierna geduid als: de vennootschappen). In de dochtervennootschappen werden ondernemingen geëxploiteerd op het gebied van onder meer grondverzet, machineverhuur en transport.
In 2008 heeft de Rabobank (hierna: de bank) een financieringsaanvraag van de BV gehonoreerd. Daarbij zijn de borgstellingen van drie van de vijf aandeelhouders, waaronder belanghebbende, verhoogd van € 34.033,50 naar € 122.000 per persoon. De borgstellingen van € 122.000 kunnen worden teruggebracht naar € 34.033,50 als sprake is van een structurele kredietverlaging van minimaal € 500.000. Voorts zijn de aandeelhouders namens de vennootschappen met de bank overeengekomen dat begeleiding zal plaatsvinden door bureau [G] (hierna: [G] ) en dat de aanbevelingen van [G] zullen worden overgenomen. Voor de bank vormde de begeleiding door [G] een absolute voorwaarde.
In 2009 is door de bank een nieuw financieringsvoorstel goedgekeurd waarbij belanghebbende en de broer een nieuwe aanvullende borgstellingsovereenkomst zijn aangegaan van € 50.000 per persoon, in totaal derhalve van € 172.000 per persoon. In de nieuwe overeenkomst worden de voorwaarden waaronder de bank krediet verstrekt (verder) aangescherpt. Het krediet wordt mede gebaseerd op het behalen van een omzetratio: de maandelijkse omzet van de vennootschappen dient minimaal € 700.000 te bedragen en als de omzet gedurende een periode van twee maanden lager uitvalt kan de bank de financiering terstond opzeggen. Begeleiding door [G] blijft een absolute voorwaarde.
In 2010 is door de bank een aanvullend krediet van € 600.000 verstrekt waarbij belanghebbende en de broer zich in de betreffende overeenkomst met dagtekening 27 mei 2010 aanvullend borg hebben gesteld voor een bedrag van € 300.000 per persoon, in totaal derhalve van € 472.000 per persoon. Over de borgtocht is in de overeenkomst opgenomen:
“Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 300.000,00 worden afgegeven door:
[belanghebbende] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur/kredietnemer.”
Voor de broer is een vergelijkbare bepaling in de overeenkomst opgenomen,
In 2011 is belanghebbende in een nieuw financieringsvoorstel met de bank overeengekomen dat de eerdere borgstellingen van € 122.000, € 50.000 en € 300.000 zouden vervallen. Belanghebbende heeft een nieuwe borgtocht afgegeven voor een bedrag van € 400.000 die geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de vennootschappen. Daarnaast zal belanghebbende een lening verstrekken aan de BV van € 100.000, welke zal worden achtergesteld bij het door de bank verstrekte krediet.
Uit de geconsolideerde balans van de BV volgt dat per 31 december 2009 het eigen vermogen € 688.179 negatief bedroeg en per 31 december 2010 € 1.730.148 negatief. Per 31 december 2009 bedroegen de kortlopende en de langlopende schulden samen blijkens de geconsolideerde balans van de BV € 4.832.929 en per 31 december 2010 € 5.722.084. Het geconsolideerde resultaat (na belastingen) bedroeg over de jaren 2008, 2009 en 2010, respectievelijk -/- € 1.206.893, -/- € 28.230 en -/- € 1.041.969.
Belanghebbende is schriftelijk een ‘overeenkomst vergoeding voor borgstelling’ met de BV aangegaan. Een datum of dagtekening ontbreekt. In de overeenkomst is vermeld, dat de totale borgstelling € 172.000 bedraagt en dat een borgstellingsprovisie van 0,5% dient te worden voldaan vanaf het moment van de borgstelling. In een tweede ‘overeenkomst vergoeding voor borgstelling’ met evenmin een datum of dagtekening is belanghebbende met de BV overeengekomen dat de totale omvang van de borgstelling € 300.000 bedraagt, dat een borgstellingsprovisie door de BV zal worden voldaan van 0,5% en dat de ingangsdatum is gesteld op de datum van de borgstellingsovereenkomst tussen belanghebbende en de bank.
In maart 2013 worden drie dochtermaatschappijen van de BV failliet verklaard. In april 2013 wordt een vierde dochtermaatschappij en de BV eveneens failliet verklaard. Het faillissement van de vijfde dochtermaatschappij volgt in juni 2013.
In 2015 is tussen belanghebbende en de bank overeenstemming bereikt over de afwikkeling van de borgstelling. Belanghebbende dient € 250.000 te voldoen ter finale kwijting.
In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2010 (hierna: de aangifte IB/PH 2010) heeft belanghebbende als onderdeel van het belastbaar inkomen uit werk en woning als inkomsten uit overige werkzaamheden (vermogen) aangegeven:
Borgstellingsvergoeding t/m mei 2010 € 358
Borgstellingsvergoeding juni t/m december 2010 € 875
Rente [H] B.V. € 1.801
Af: voorziening borgstelling -/- € 300.000
Totaal opbrengsten uit rendabel maken van vermogen -/- € 296.966
Af: kosten opstellen borgstellingsovereenkomst -/- € 250
Inkomsten uit overige werkzaamheden (vermogen) -/- € 297.216
Terbeschikkingstellingsvrijstelling (12%) € 35.665
Totaal inkomsten uit overige werkzaamheden (vermogen) -/- € 261.551
De Inspecteur heeft het in de aangifte aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met de dotatie aan de voorziening borgstelling en de daarmee samenhangende terbeschikkingstellingsvrijstelling (€ 300.000 - € 36.000 = € 264.0000) en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op (in totaal) € 66.110.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Heeft belanghebbende terecht een voorziening gevormd met een omvang van € 300.000 voor de toekomstige regresvordering op grond van artikel 3.92 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001)? Specifiek is in geschil of sprake is van een onzakelijke borgstelling.
II. Indien sprake is van een onzakelijke borgstelling, is dan sprake van ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna: het arrest BNB 2012/37)?
III. Kan belanghebbende een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel?
Belanghebbende is van mening dat de vragen I, II en III bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen ter zitting zijn aangevoerd en in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en tot het opleggen van een aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning conform de door hem ingediende aangifte. De Inspecteur concludeert tot een bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.