Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2191, 17/00089
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2191, 17/00089
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 18 mei 2018
- Datum publicatie
- 26 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:2191
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2016:8014, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 17/00089
Inhoudsindicatie
Onzakelijke lening. Inspecteur bewijst onzakelijkheid lening niet. Invloed recht van erfpacht op positie gelieerde crediteur veronachtzaamd.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00089
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 december 2016, nummer BRE 15/6334, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende de hierna vermelde belastingaanslag.
1 Ontstaan en loop van het geding
Met dagtekening 29 november 2014 is aan belanghebbende de aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2012 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 608.309 (hierna: de aanslag). Voorts is bij beschikking € 10.051 belastingrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en de beschikking inzake belastingrente gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dat beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, het met de aanslag verrekende verlies vastgesteld op € 13.265, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 546.421, de (naar het Hof verstaat: beschikking inzake) belastingrente verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.484 en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht aan haar te vergoeden.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben beide partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de in het proces-verbaal van deze zitting vermelde personen.
Beide partijen hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting kan in hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
[A] is de vader van [B] , die diens zoon is.
Ultimo 1996 houdt [A] alle aandelen in belanghebbende. Belanghebbende houdt ultimo 1996 1 preferent aandeel in [C] B.V. (hierna: Restaurant).
Eveneens ultimo 1996 houdt [B] alle aandelen in [D] B.V (hierna: [D] Holding). [D] Holding houdt 199 preferente en 40 gewone aandelen in Restaurant. Zij houdt voorts, onder andere, alle aandelen in [E] B.V. (hierna: Onroerend Goed), die op haar beurt alle aandelen houdt in [F] B.V. (hierna: Hotelexploitatie).
Op 6 maart 1997 heeft belanghebbende een geldlening (hierna: de lening) verstrekt aan Onroerend Goed. De lening is verstrekt in het kader van de financiering van een destijds nieuw te bouwen hotel te [vestigingsplaats] (hierna: het hotel). De hoofdsom bedroeg ƒ 900.000, ofwel € 408.401. Aan de overeenkomst betreffende de lening kan het volgende worden ontleend:
“(…)
3. De rente over (het onafgeloste deel van) de hoofdsom bedraagt 6% ’s jaars. Deze rente geldt gedurende de gehele looptijd van de lening. De rente zal maandelijks dienen te worden voldaan op een door geldgeefster aan te wijzen bankrekening.
4. (…) de geldlening wordt achtergesteld bij de leningen verstrekt door de Rabobank gedurende tenminste drie jaar.
5. De lening wordt aangegaan voor vijf jaar.
6. Het leningsbedrag zal onmiddellijk opeisbaar zijn, zonder dat enige voorafgaande ingebrekestelling nodig zal zijn in geval van faillissement van geldneemster, verzoek of afgifte tot faillietverklaring, aanbieding van accoord buiten faillissement of aanvraag tot het verkrijgen van surséance van betaling, echter met inachtneming van het gestelde in punt 4.
7. Gehele of algehele aflossing is te allen tijde boetevrij toegestaan, mits in ronde bedragen van duizend gulden.
8. Geldneemster verbindt zich om zolang voor haar nog enige verplichting ingevolge deze overeenkomst jegens geldgeefster bestaat, aan geldgeefster alle door deze verlangde inlichtingen omtrent haar financiële positie te verstrekken.
(…)”
Onroerend Goed heeft geen zekerheden gesteld ten gunste van belanghebbende in verband met de lening.
De financiering van (de bouw van) het hotel is, naast de lening, voor het overige gerealiseerd door middel van geldleningen verstrekt door Rabobank [plaats] en Omstreken (hierna: Rabobank), alsmede door de inbreng van eigen vermogen. Aan een op 20 september 1996 gedagtekend stuk van Rabobank aan de gemachtigde van belanghebbende kan onder andere het volgende worden ontleend:
“(…)
Met betrekking tot de investering merken wij het volgende op:
* de investeringsbedragen zijn scherp, maar niet onmogelijk
* de locatie is gunstig voor de vestiging van een doorreishotel.
* de kansen voor een hotel in West Brabant beoordelen wij als gunstig, doordat er onder andere sprake is van een behoorlijk financieel fundament.
* de formule van een zakelijk hotel, kunnen wij zeer wel plaatsen op de geplande locatie
* (…)
Kortom wij zien mogelijkheden om te komen tot een verantwoorde financiering voor de familie [familie] , indien zij bereid zijn in totaal in te brengen, waarvan wij voorlopig zijn uitgegaan.
Deze inbreng bestaat uit:
- eigen vermogen vanuit [Restaurant] f 500.000,--
- achter te stellen lening vanuit [belanghebbende] - 1.000.000,--
- borgstelling door [A] - 250.000,--
In totaal inbreng risicodragend vermogen f 1.750.000,--
Op een totale investering van f 4.900.000 komt dit neer op een inbreng van 35,7% hetgeen als acceptabel is te beoordelen.”
Volgens een op 9 oktober 1996 gedagtekend financieringsvoorstel van Rabobank aan Onroerend Goed i.o en Hotelexploitatie i.o. verstrekt Rabobank een totale financiering van ƒ 3.400.000, waarvan de gelden deels aan Onroerend Goed en deels aan Hotelexploitatie zouden worden verstrekt. Naast een rekening-courantkrediet van ƒ 150.000, is de totale financiering opgedeeld in twee leningdelen van ƒ 500.000 met een looptijd van circa 12 jaar en een leningdeel van ƒ 2.250.000 met een looptijd van circa 19 jaar. In dit financieringsvoorstel is onder meer het volgende vermeld:
“Zekerheden
Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de vermelde zekerheden voor de bank. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan ons schuldig bent. Onderstaand geven wij een nadere omschrijving van de te stellen zekerheden.
- Een hypotheek van f 3.500.000,--:
als eerste op een recht van erfpacht op nieuw te bouwen hotelaccommodatie.
- De bankborgtocht van f 250.000,-- wordt afgegeven door [B] voor alle verplichtingen van [Hotelexploitatie] en [Onroerend Goed] bij onze bank.
- De borgtocht van f 1.000.000,-- wordt verkregen in het kader van het Besluit Borgstellingen Midden- en Kleinbedrijf.
- Voor de te vestigen financieringen worden hoofdelijk aansprakelijk: [Hotelexploitatie] en [Onroerend Goed].
- (…)
- De verpanding van de inventaris heeft betrekking op alle huidige en toekomstige inventaris die deel uitmaken van uw bedrijf.
Nadere afspraken
(…)
- De eigen middelen ad f 1.500.000,-- dienen vooraf ingebracht te worden.
- De indicatieve executiewaarde af f 3.200.000,-- dient door een terzake kundige externe taxateur te worden bevestigd.
(…)
- De lening ad f 1.000.000,-- (welke wordt ingebracht door [belanghebbende]) moet worden achtergesteld jegens de bank. Op deze lening mag gedurende tenminste drie jaar niet worden afgelost. Daarna alleen indien en voor zover het garantievermogen meer dan 30 % bedraagt. Rente mag pas worden betaald nadat de bankverplichting is voldaan.
(…)”
Er is niet afgelost op de lening.
De looptijd van de lening is twee maal verlengd, namelijk op 8 juli 2004 en op 6 maart 2007, telkens met vijf jaar.
Belanghebbende is eigenaar van de grond waarop het hotel is gebouwd. Zij heeft ten behoeve van die bouw die grond in erfpacht gegeven aan Onroerend Goed gedurende een termijn van 20 jaar tegen betaling van een jaarlijkse canon van ƒ 35.000.
Hotelexploitatie heeft op 21 oktober 2003 een schadevergoedingsverzoek ingediend over de periode 1 januari 2002 tot en met 30 september 2003 bij het Schadevergoedingsschap [X] . Dat verzoek is gebaseerd op de beweerdelijke daling van de omzet door (kortweg) werkzaamheden aan de HSL, [HSL] . Het verzoek om schadevergoeding is op 5 januari 2007 definitief afgewezen.
In 2013 heeft Rabobank besloten tot de gedwongen verkoop van het hotel. Het hotel met ondergrond is op 13 mei 2013 geleverd aan een derde voor € 1.575.000. Met deze opbrengst is alleen de schuld aan Rabobank voldaan.
Belanghebbende heeft in haar aangifte voor het onderhavige jaar een bedrag van € 408.401 ten laste van de winst gebracht als afwaarderingsverlies (hierna: het afwaarderingsverlies) ter zake van de lening. De Inspecteur heeft het afwaarderingsverlies niet in aftrek toegestaan.
Ter zitting van de Rechtbank is de Inspecteur akkoord gegaan met vermindering van de aanslag in verband met (1) de afwaardering van een rekening-courantvordering ten bedrage van € 48.632 en (2) de verrekening van verliezen tot een bedrag van € 13.265. De Rechtbank heeft de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 546.421, waarbij zij kennelijk bedoeld heeft de aanslag te verminderen tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 546.412.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil in hoger beroep betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende het onder 2.13 genoemde afwaarderingsverlies ten laste van de winst mag brengen. Meer in het bijzonder is in geschil of de lening onzakelijk is (geworden). Voorts is in geschil of de aanslag moet worden verminderd met een hoger bedrag aan verrekenbare verliezen dan dat waarvan de Rechtbank is uitgegaan.
Belanghebbende is van mening dat het afwaarderingsverlies ten laste van de winst kan worden gebracht, dat de lening niet onzakelijk is (geworden) en dat sprake is van een hoger bedrag aan verrekenbare verliezen. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 128.069. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.