Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3527, 17/00226
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3527, 17/00226
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 23 augustus 2018
- Datum publicatie
- 11 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:3527
- Zaaknummer
- 17/00226
Inhoudsindicatie
Art. 28 Wfsv en art. 2.3 Besluit Wfsv. Toepassing hoge of lage percentage werkloosheidswet sector agrarisch bedrijf. Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau en stelt (Poolse) arbeidskrachten beschikbaar op basis van uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aan bedrijven in de agrarische sector, met name in de (glas)tuinbouw. De omvang van de te verrichten arbeid is niet eenduidig vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, waardoor het lage premiepercentage niet mag worden toegepast. Bovendien is op gekunstelde wijze gepoogd om de arbeidsovereenkomst zo vorm te geven dat in aanmerking zou worden gekomen voor de lage premie. Feitelijk heeft de arbeidsovereenkomst het karakter van een oproepcontract.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00226
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 februari 2017, nummer BRE 16/599, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende de hierna te vermelden afdrachten van loonheffingen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft over de tijdvakken 3 en 4 van 2015 (23 februari 2015 tot en met 19 april 2015) correctieberichten ingezonden bij de aangifte loonheffingen over het tijdvak 5 en de verschuldigde loonheffingen ten bedrage van, in totaal, € 14.696 afgedragen op 17 juni 2015. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraken de bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 18 mei 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [A] namens belanghebbende, bijgestaan door de gemachtigde [B] , alsmede, namens de Inspecteur, [C] , [D] en [E] . Te dezer zitting zijn gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld de hoger beroepzaken van belanghebbende met de kenmerken 17/00226 en 17/00227 en de hoger beroepzaak van [F] B.V. met het kenmerk 17/00228.
De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau en is met ingang van 2 januari 2014 (Poolse) arbeidskrachten (de uitzendkrachten) beschikbaar gaan stellen op basis van uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aan bedrijven in de agrarische sector, met name in de (glas)tuinbouw. Het aantal werknemers varieert van 50 tot 100 in het laagseizoen en ongeveer 300 in het hoogseizoen. Aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [G] B.V.
Belanghebbende heeft met de uitzendkrachten schriftelijke overeenkomsten gesloten waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen, waarbij belanghebbende als “werkgever” en betreffende uitzendkracht als “werknemer” is aangeduid:
“Uitzendovereenkomst Fase A zonder uitzendbeding
(…)
Functie, arbeidstijd, salariëring, opdrachtgever(s)
De arbeidsovereenkomst wordt in beginsel aangegaan voor nul uur per week.
(…)
Partijen zijn overeengekomen dat tijd voor tijd wordt toegepast voor de gewerkte uren die de 40 uur per week overstijgen.
(…)
Looptijd
De uitzendovereenkomst wordt aangegaan:
voor een bepaalde tijd, namelijk: 12 maanden met gemiddeld 10 uur / week;
(…)
(…)
7. Uitzendbeding
Op deze uitzendovereenkomst is geen uitzendbeding van toepassing.
8. Uitsluiting loondoorbetalingsplicht
In afwijking van het bepaalde in artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek is gedurende de eerste 78 weken van het dienstverband de werkgever niet gehouden tot betaling van salaris gedurende de tijd dat geen geschikt werk voor de werknemer voor handen is.
Uitzondering hierop is dat de werknemer recht heeft op loon bij ziekte en loon op feestdagen die op een doordeweekse dag vallen.
(…)
11. Einde van de uitzendovereenkomst
Contract bepaalde tijd
De uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na het verstrijken van de bepaalde tijd. Partijen maken wel gebruik van mogelijkheid tot uitsluiting van (tussentijdse) opzegging bij uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor de bepaalde tijd.
(…).”
De loonstaten over het jaar 2014, alsmede een overzicht van het totaalbedrag aan loon per werknemer in 2014, zijn door belanghebbende in hoger beroep overgelegd. De werknemers verrichten voor een bepaalde periode werkzaamheden en keren dan terug naar Polen. Een aantal werknemers komt vervolgens, soms eenmaal, soms meerdere keren, terug naar Nederland om weer een periode te werken. Andere werknemers verrichten nadien geen werkzaamheden meer via belanghebbende. De gewerkte uren die de 40 uur per week overstijgen, worden gereserveerd. Deze uren worden uitbetaald, tot maximaal 40 uur per week, als een werknemer geen of minder dan 40 uur werkzaamheden in een week verricht, bijvoorbeeld omdat hij (tijdelijk) is teruggekeerd naar Polen.
De activiteiten van belanghebbende, bestaande uit het uitlenen van personeel, gaven de Inspecteur aanleiding een onderzoek bij belanghebbende in te stellen om de sectoraansluiting voor de werknemersverzekeringen te kunnen bepalen. Het onderzoek is gehouden op 3 februari 2014 en een rapport van het onderzoek behoort tot de gedingstukken. In het rapport wordt geadviseerd om de onderneming “ingaande 03 januari 2011 in [te] delen in sector 01 Agrarisch bedrijf onder toepassing van risicopremiegroep 01 Agrarisch Kort vanwege de administratieve voorwaarden om het lage premiepercentage te mogen toepassen aangezien uitsluitend nul-urencontracten worden gehanteerd door de onderneming.”. Onder het kopje ‘Advies’ is in plaats van belanghebbendes naam de naam van haar zusteronderneming ‘ [F] B.V.’ genoemd.
Naar aanleiding van het verzoek van belanghebbende om ingeschreven te worden bij Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA), heeft [H] B.V. (hierna: [H] ) in opdracht van SNA verschillende inspecties uitgevoerd bij belanghebbende op basis van de eisen, methoden en beoordelingscriteria volgens de NEN 4400-1 norm.
De opmerkingen en bevindingen van de inspectie van 28 maart 2014, neergelegd in een rapport van 2 april 2014, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“5 Wij hebben geconstateerd dat de onderneming in sector 1 risicogroep 02 lang toepast. Volgens de uitzendovereenkomst werkt een uitzendkracht in beginsel 0 uur per week volgens artikel 2, daarna staat in artikel 4 dat de overeenkomst aangegaan is voor de duur van 12 maanden met een gemiddelde van 10 uur per week. Wij verlangen een eenduidige verklaring omtrent deze tegenstellingen in de uitzendovereenkomst. Bovendien hebben wij geconstateerd dat de uitzendkrachten binnen 1 jaar uit dienst gaan. Conform Handboek Loonhefffingen 2014 artikel 5.3 dient u een correctie naar risicopremiegroep toe te passen bij werknemers die binnen 1 jaar recht op een WW-uitkering krijgen. Wij hebben de major afwijking afgeschaald naar een minor afwijking.”
De opmerkingen en bevindingen van de inspectie van 17 juni 2014, neergelegd in een rapport van 1 juli 2014, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“4 4.2.3.3.1. De aangifte loonheffingen plaatsvindt conform de juiste toepassing van de risicogroep. Wij hebben vastgesteld dat de onderneming de contracten laat voortduren wanneer bekend is dat de werknemer recht heeft op een werkloosheidsuitkering. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de het aantal gewerkte weken bij de onderneming, echter er wordt geen onderzoek gedaan naar de periode waarbij de werknemer eventueel gewerkt heeft bij een andere werkgever. Er is geen curriculum vitae dan wel een arbeidshistorie aanwezig. De minor afwijking gehandhaafd.”
De opmerkingen en bevindingen van de inspectie van 15 oktober 2014, neergelegd in een rapport van 3 november 2014, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“2 4.2.3.3.1. Tijdens de vorige inspectie is vastgesteld dat de toetsing voor het recht op een WW-uitkering onvoldoende is waardoor niet vastgesteld kon worden of de juiste sectorpremie werd afgedragen. Opvolging deze inspectie: wij hebben geconstateerd dat de wekentelling bijgehouden wordt in haar softwarepakket. Hiermee is de afwijking voldoende hersteld.”
Op 2 december 2014 is het ‘Werkdocument Inspectie-instellingen’ van het Centraal College van Deskundigen vastgesteld met als titel “NEN 4400-1: 2010, Vaststellen risicopremiegroep sectorpremie”. In het werkdocument is voor het vaststellen van de toepassing zijnde risicopremiegroep een werkinstructie in de vorm van een beslisboom opgenomen. Op grond van de beslisboom dient het hoge premiepercentage te worden toegepast als één van de volgende vragen bevestigend dient te worden beantwoord:
- Was op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst sprake van een werkelijke bedoeling om de dienstbetrekking aan te gaan voor ten minste een jaar of voor onbepaalde tijd?
- Is in de schriftelijke arbeidsovereenkomst het aantal arbeidsuren eenduidig vastgelegd?
- Komt de werkelijkheid overeen met wat in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten is vastgesteld?
[H] heeft in opdracht van SNA op 26 maart 2015 nogmaals een inspectie uitgevoerd. De opmerkingen en bevindingen van deze inspectie, neergelegd in een rapport van 27 maart 2015, zijn, voor zover thans van belang, als volgt:
“1. 4.2.3.3.1. Wij hebben vastgesteld dat de onderneming uitsluitend risicopremiegroep lang toepast. Wij hebben echter geconstateerd dat er medewerkers (m/v) zijn die korter dan 1 jaar in dienst zijn en niet wekelijks arbeid verrichten en/of uitgekeerd krijgen. In de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat de medewerkers een contract hebben voor 12 maanden met een gemiddelde van 10 uur per week. In de praktijk komt het regelmatig voor dat voor een langere tijd minimaal 38uur per week wordt gewerkt en tijden dat er niet gewerkt wordt. Dus komt de werkelijkheid niet overeen met de arbeidsovereenkomst. Hiertoe zou er met terugwerkende kracht (vanaf 2014) risicopremiegroep kort toegepast moeten worden. Hiervoor een major afwijking opgenomen.”
In haar aangiften loonheffingen over de tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2014 tot en met 19 april 2015 heeft belanghebbende het lage percentage premie werkloosheidswet voor de premiegroep ‘Lang’ behorende bij de sector agrarisch bedrijf toegepast, bedoeld in artikel 3.12 Regeling Wet financiering sociale verzekeringen in verbinding met Bijlage 2 van het Besluit vaststelling sectorpremie (hierna: het lage premiepercentage). Over de tijdvakken 3 en 4 van 2015 (23 februari 2015 tot en met 19 april 2015) heeft belanghebbende correctieberichten ingezonden bij de aangifte loonheffingen over het tijdvak 5 en heeft belanghebbende over deze tijdvakken alsnog het hoge percentage premie werkloosheidswet voor de premiegroep ‘Kort’ behorende bij de sector agrarisch bedrijf (hierna: het hoge premiepercentage) afgedragen.
Op 4 mei 2015 heeft [GG] overleg gezocht met de Belastingdienst over de bij belanghebbende van toepassing zijnde sectorpremie. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst op 13 mei 2015 een bedrijfsbezoek gebracht aan belanghebbende. In het verslag van dat bedrijfsbezoek is onder meer vermeld:
“De discussie die loopt bij [H] is nu dezelfde geworden dan bij de Belastingdienst. Heeft werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst terecht de lage WW premie toegepast of dient een correctie te worden opgelegd voor 2014 naar de hoge WW premie binnen sector 001 Agrarisch bedrijf??”
In vervolg op de inspectie van [H] van 26 maart 2015 naar de naleving van de NEN 4400-1-normering, is door het College van Beroep Stichting Normering Arbeid (hierna: CvB) bij uitspraak van 13 januari 2016 geoordeeld dat belanghebbende niet gerechtigd was om het lage percentage sectorpremie toe te passen. Daartoe overweegt het CvB als volgt:
“Het College van Beroep is van oordeel dat de appellanten niet een arbeidsovereenkomst sluiten met haar werknemers, zoals bedoeld in artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit Wfsv. In de tekst van de overeenkomsten van appellanten (in artikel 2) is immers niet eenduidig vastgelegd hoeveel uren per week gewerkt wordt. De daar gebruikte woorden “in beginsel … 10 uur per week” houden mogelijk een werkweek van een paar uur of zelfs nul uur in, maar ook is een werkweek van een veelvoud van 10 uur niet uitgesloten. Appellanten hebben ook erkend dat soms in het geheel niet gewerkt wordt gedurende een week, dan weer beloopt een volle werkweek 40 uur of meer, vooral afhankelijk van het oogstseizoen. De arbeidsovereenkomsten hebben daarom, naar het oordeel van het College van Beroep, het karakter van een oproepcontract. De schriftelijke overeenkomsten zijn daarbij geen weergave, althans een niet volledige weergave, van hetgeen rechtens heeft gegolden tussen appellanten en haar werknemers. Appellanten waren dus niet gerechtigd om het lage premiepercentage van de Premiegroep Lang toe te passen. Verweerster heeft terecht een non-conformiteit vastgesteld bij haar inspecties in 2014 en 2015. Daarbij mocht verweerster eisen dat deze non-conformiteit ook voor wat betreft het verleden werd weggenomen. In zoverre is het beroep ongegrond.”
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
Heeft belanghebbende voor de onderhavige tijdvakken ten onrechte loonheffing afgedragen onder toepassing van het hoge premiepercentage behorende bij de sector agrarisch bedrijf?
Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Niet in geschil is dat belanghebbende ressorteert onder de sector agrarisch bedrijf. De berekening van de afdracht onder toepassing van het hoge premiepercentage is als zodanig evenmin in geschil.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot teruggaaf van de naar aanleiding van de correctieberichten afgedragen loonheffingen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.