Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5483, 20-003994-12
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5483, 20-003994-12
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 21 december 2018
- Datum publicatie
- 2 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:5483
- Zaaknummer
- 20-003994-12
Inhoudsindicatie
Fiscale fraudezaak Marge. De fiscale fraudekamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeelt de verdachte ter zake van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest en een geldboete ter hoogte van € 50.000,00 subsidiair 285 dagen hechtenis.
Overwegingen inzake onder meer:
1. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging voor het niet naleven van de fiscale administratieplicht;
2. Ontvankelijkheidsverweer van de verdediging inzake het beroep op de inkeerregeling;
3. Binnen de BTW-carrousel fungerende plofbedrijven, valsheid van verkoopfacturen en inkoopverklaringen/attesten door ten onrechte te vermelden dat de margeregeling van toepassing is en de wetenschap van de verdachte dat geen sprake was van marge-auto's;
4. Betrokkenheid van het administratiekantoor op woonwagenkamp de Vinkenslag bij het indienen van aangiften omzetbelasting;
5. Het tenlastegelegde witwassen door ten behoeve van de bouw en afwerking van een boot scheepsonderdelen, scheepsmaterialen en scheepstoebehoren aan te kopen alsmede daarmee verband houdende facturen en werkuren te voldoen;
6. De tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie;
7. Uitzonderlijke forse overschrijding van de redelijke termijn.
Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-003994-12
Uitspraak : 21 december 2018
TEGENSPRAAK
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 13 november 2012 in de strafzaak met parketnummer 03-993009-10 tegen:
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1974,
volgens opgave ter terechtzitting in hoger beroep wonende te [woonadres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 primair, feit 2, feit 3 en feit 4 ten laste gelegde bewezen verklaard, dat gekwalificeerd als:
- ‘meermalen medeplegen van valsheid in geschrift’ (feit 1 primair),
- ‘meermalen medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen’ (feit 2),
- ‘opzetheling’ (feit 3),
- ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij daarvan de leider was’ (feit 4),
en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren en 8 maanden met aftrek van voorarrest.
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder feit 1 subsidiair en feit 2 ten laste gelegde. Voorts is met betrekking tot alle feiten vrijspraak bepleit. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2001 tot en met 31 december 2003 in de gemeente Maastricht en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een deel van) de (bedrijfs)administratie van de door verdachte gedreven eenmanszaak [eenmanszaak verdachte] – zijnde (dat deel van) die (bedrijfs)administratie voornoemd (telkens) (een) (samenstel van) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen – (telkens) valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) valselijk (en/of) in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in (dat deel van) die (bedrijfs)administratie voornoemd een (groot) aantal (verkoop)facturen/rekeningen en/of Inkoopverklaringen /Attesten SBBW en/of (inkoop)facturen opgenomen en/of verwerkt, althans doen opnemen en/of verwerken, te weten:
een (groot) aantal (240), (verkoop)facturen/rekening(en) (spreadsheet 2-D-0242, subletter B, waaronder de factu(u)r(en)/rekening(en) met de nrs. 2-D-1011 B en/of 2-D-1006 B en/of 2-D-1029 B en/of 2-D-1050 B en/of 2-D-1036 B en/of 2-D-1251 B en/of 2-D-1054 B en/of 2-D-1075 B en/of 2-D-1238 B en/of 2-D-1146 B en/of 2-D-1219 B en/of 2-D-1209 B en/of 2-D-1203 B en/of 2-D-1195 B en/of 2-D-1260 B en/of 2-D-1138 B en/of 2-D-1133 B opgenomen in de per auto samengestelde documentensetjes onder subletter B) en/of welke (verkoop)factu(u)r(en)/rekening(en) voornoemd (telkens) betrekking had(den) op de verkoop van (een) gebruikte auto('s), die volgens factuuropdruk/rekeningopdruk (telkens) afkomstig was/waren van [eenmanszaak verdachte] , en/of die (telkens) betrekking had(den) op de verkoop en/of levering van (een) gebruikte auto('s) aan de (Belgische) autohandela(a)r(en), – zakelijk weergegeven –
* [Belgische vennootschap PCaB NV] en/of [Belgische vennootschap PCaB NV] en/of * [Belgische vennootschap AF BVBA] en/of [Belgische vennootschap AF BVBA] en/of [Belgische vennootschap AF BVBA] en/of * [Belgische vennootschap AI NV] en/of [Belgische vennootschap AI NV] en/of die (telkens) betrekking had(den) op de verkoop en/of levering van (een) gebruikte auto('s) aan voornoemde (Belgische) autohandela(a)r(en), waarbij (telkens) die factu(u)r(en)/rekening(en) was/waren voorzien van de vermelding "25A", en/of "25(A) paragraaf"
en/of
een (groot) aantal (240) bij die (verkoop)facturen behorende en/of meegeleverde Inkoopverklaring(en)/Attest(en) SBBW, (zie spreadsheet 2-D-0234, waaronder de Inkoopverklaring(en)/Attesten SBBW, met de nrs. 2-D-1011 C en/of 2-D-1006 C en/of 2-D-1029 C en/of 2-D-1050 C en/of 2-D-1036 C en/of 2-D-1251 C en/of 2-D-1054 C en/of 2-D-1075 C en/of 2-D-1238 C en/of 2-D-1146 C en/of 2-D-1219 C en/of 2-D-1209 C en/of 2-D-1203 C en/of 2-D-1195 C en/of 2-D-1260 C en/of 2-D-1138 C en/of 2-D-1133 C en/of welke Inkoopverklaring(en)/Attest(en) SBBW (telkens) was/waren voorzien van de vermelding: "De leverancier verklaart de auto zonder aftrek van voorbelasting te hebben verkregen (status art.28b/2)"
en/of
een (groot) aantal (255) (inkoop)facturen (spreadsheet/overzicht 2-D-0234 , subletter F, leverancier margefactuur, waaronder de facturen opgenomen onder subletter F in de navolgende documentensetjes 2-D-1011 F en/of 2-D-1006 F en/of 2-D-1029 F en/of 2-D-1050 F en/of 2-D-1036 F en/of 2-D-1260 F en/of 2-D-1251 F en/of 2-D-1054 F en/of 2-D-1238 F en/of 2-D-1146 F en/of 2-D-1219 F en/of 2-D-1209 F en/of 2-D-1203 F en/of 2-D-1195 F en/of 2-D-1138 F en/of 2-D-1136 F) en/of welke (inkoop)facturen voornoemd (telkens) betrekking had(den) op de inkoop van (een) gebruikte auto('s), en die volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig was/waren van - " [Belgische vennootschap H BVBA] " en/of - " [Belgische vennootschap W CV] " en/of - " [eenmanszaak medeverdachte 3] " en/of - " [Belgische vennootschap DC BVBA] " en/of welke (inkoop)facturen (telkens) gericht was/waren aan " [eenmanszaak verdachte] " en/of "Autoandel [verdachte] " en (telkens) was/waren voorzien van de vermelding: "levering onderworpen aan de bijzondere regeling van belastingheffing over de winstmarge. De BTW is niet aftrekbaar. Art. 58 par. 4 Wetboek BTW" en/of "par. 25A",
althans was/waren al die (inkoop/verkoop)factu(u)r(en) en/of Inkoopverklaring(en)/Attesten SBBW – zakelijk weergegeven – (telkens) voorzien van (een) vermelding(en), waarmee werd voorgewend en/of de suggestie werd gewekt dat de fiscale BTW-margeregeling op die auto('s) van toepassing was, zulks terwijl het in werkelijkheid (telkens) geen levering(en)/inko(o)p(en)/verko(o)p(en) betrof(fen) die onderworpen was/waren aan de fiscale BTW-margeregeling, maar (telkens) (een) belaste levering(en)/inko(o)p(en)/ verko(o)p(en) betroffen, die onderworpen was/waren aan het normale BTW-regime en/of zulks terwijl in werkelijkheid die gebruikte auto('s) (door verdachte en/of zijn medeverdachte(n)) (telkens) niet bij de op voornoemde facturen vermelde bedrijven werd(en) ingekocht, en/of daarvan afkomstig waren,
zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door (een) ander(en) te doen gebruiken;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2001 tot en met 31 maart 2004, en/of van 1 april 2004 tot en met 26 juni 2007, in de gemeente Maastricht en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was
– tot het uitreiken van (een) factu(u)r(en) of nota('s) en/of
– tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, (en/of) (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of doen of laten voeren en/of (telkens) opzettelijk bij het uitreiken van (een) factu(u)r(en) en/of nota('s) onjuiste en/of onvolledige factu(u)r(en) heeft verstrekt en/of doen of laten verstrekken, immers heeft hij verdachte en zijn medeverdachte(n) toen aldaar (telkens) in strijd met voornoemde verplichting(en) (telkens) opzettelijk in de administratie van [eenmanszaak verdachte]
* over het/de jaar/jaren 2001 en/of 2002 en/of 2003 één of meer valse, vervalste en/of onjuiste (verkoop)factu(u)r(en) en/of één of meer valse, vervalste en/of onjuiste (inkoop)factu(u)r(en) opgenomen en/of verwerkt en/of doen of laten opnemen en/of verwerken, welke valsheid/onjuistheid – zakelijk weergegeven – hierin bestond dat deze factu(u)r(en) (telkens) was/waren voorzien van een vermelding, waarmee werd voorgewend, althans de suggestie werd gewekt dat op de levering(en)/ inko(o)p(en)/verko(o)p(en) de fiscale BTW-margeregeling van toepassing was, terwijl het in werkelijkheid (telkens) (een) belaste levering(en)/ inko(o)p(en)/verko(o)p(en) betrof(fen), die onderworpen was/waren aan het normale BTW-regime en/of die gebruikte auto('s) in werkelijkheid (door verdachte en/of zijn medeverdachte(n)) (telkens) niet bij de op die factu(u)r(en) vermelde bedrijven werd(en) ingekocht en/of daarvan afkomstig was/waren (zie facturen in spreadsheet 2-D-0234, kolom subletter B en F) en/of * over het/de jaar/jaren 2001 en/of 2002 en/of 2003 één of meer valse, vervalste en/of onjuiste Inkoopverklaring(en)/Attest(en) SBBW opgenomen en/of verwerkt en/of doen of laten opnemen en/of verwerken, welke valsheid/onjuistheid hierin bestond dat deze inkoopverklaring(en)/attest(en) (telkens) was/waren voorzien van de vermelding: "De leverancier verklaart de auto zonder aftrek van voorbelasting te hebben verkregen (status art. 28b/2)", * althans was/waren die (inkoop/verkoop)factu(u)r(en) en/of Inkoopverklaring(en)/Attesten SBBW – zakelijk weergegeven – (telkens) voorzien van (een) vermelding(en), waarmee werd voorgewend, althans de suggestie werd gewekt dat de fiscale BTW-margeregeling op de geleverde gebruikte auto('s) van toepassing was, terwijl het in werkelijkheid (telkens) (een) belaste levering(en)/inko(o)p(en en/of verko(o)p(en) betrof(fen), die onderworpen was/waren aan het normale BTW-regime (zie afzonderlijke documenten met subletter C en Y2 behorende bij de afzonderlijke autosetjes genoemd in spreadsheet 2-D-0234) en/of * immers heeft verdachte en zijn medeverdachte(n) toen aldaar (telkens) in strijd met voornoemde verplichting(en) (telkens) opzettelijk voornoemde onjuiste en/of onvolledige (verkoop)facturen afkomstig van [eenmanszaak verdachte] verstrekt en/of doen laten verstrekken aan de (Belgische) afnemers van die gebruikte auto's (zie spreadheet 2-D-0234, 2-D-236 en 2-D-0242) terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;
2.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2003 in de gemeente(n) Maastricht en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over het/de aangiftetijdvak(ken)
3e kwartaal 2001 (2-D-002) en/of 4e kwartaal 2001 (2-D-003) en/of 1e kwartaal 2002 (2-D-004) en/of 2e kwartaal 2002 (2-D-005) en/of 3e kwartaal 2002 (2-D-006) en/of 4e kwartaal 2002 (2-D-007) en/of 1e kwartaal 2003 (2-D-008) en/of 2e kwartaal 2003 (2-D-009) en/of 3e kwartaal 2003 (2-D-010)
onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans laten doen, immers heeft verdachte en zijn medeverdachte(n) toen aldaar (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Maastricht, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), in elk geval een tijdvak – zakelijk weergegeven – * (telkens) ten onrechte belasting in vooraftrek genomen ter zake intracommunautaire verwerving(en), en/of * (telkens) een te hoog bedrag aan voorbelasting opgegeven, en/of * (telkens) ten onrechte geen intracommunautaire verwervingen en/of verrichte leveringen opgegeven, en/of * (telkens) ten onrechte nihil aangifte omzetbelasting gedaan, en/of * (telkens) over voornoemd(e) aangiftetijdvak(ken) een te laag belastbaar bedrag en/of een te laag/onjuist bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgegeven,
terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven (2-D-0252);
3.hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 30 april 2006, te Maastricht en/of te Hendrik-Ido-Ambacht en/of Maasbracht en/of elders in Nederland en/of in Duitsland, een of meer voorwerp(en) heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of gebruik van gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf
immers heeft hij, verdachte en/of een of meer van verdachtes mededaders, – zakelijk weergegeven – in of omstreeks de periode van 28 maart 2002 tot en met 28 juni 2005, (telkens) ten behoeve van de bouw en/of afwerking van een boot, met de naam "Leonardo" een of meer aankopen van scheepsonderdelen en/of scheepsmaterialen en/of scheepstoebehoren gedaan en/of (telkens) facturen met betrekking tot die aankopen en/of met betrekking tot werkuren (gerelateerd aan voornoemde boot), voldaan, te weten: - op of omstreeks 15 januari 2003 (factuurdatum), diverse bootonderdelen aangekocht, (26.745,20 euro), (doc. 2-D-0145 35) en/of - op of omstreeks 23 augustus 2002, (factuurdatum) een scheepsmotor en/of diverse bootonderdelen aangekocht (44.028,81 euro), (doc. 2-D-0145 36) en/of - op of omstreeks 28 juni 2005, (factuurdatum), materialen en/of werkuren voldaan (tot een bedrag groot 51.086,99 euro), (2-D-0145-40) en/of - op of omstreeks 26 juni 2004, (factuurdatum), materialen en/of (timmer)werk (D-0145-28) en/of een of meer andere factu(u)r(en) voldaan (die voorkomen op het overzicht 2-D-0146), (ordner 63), (tot een totaalbedrag (circa) groot 183.121,48 euro) en/of
immers heeft hij, verdachte en/of een of meer van verdachtes mededaders, - op of omstreeks 12 april 2006, althans in de maand april 2006, een boot met de naam "Leonardo" verkocht en/of geleverd aan [koper boot] te Hendrik-Ido-Ambacht (2-D-0141), (voor een bedrag groot 207.000,00 euro) en/of - op of omstreeks 13 en/of 18 april 2006, althans in de maand april 2006, op een Duitse bankrekening (reknr. 714.12.80.19), (doc. 2-D-0144) ten name van hem, verdachte, 207.000,00 euro, zijnde de verkoopprijs van de boot met de naam "Leonardo" verworven en/of voorhanden gehad en/of - op of omstreeks 20 april 2006, althans in de maand april 2006, een bedrag groot 200.000,00 euro omgezet van giraal in chartaal geld, (doc. 2-D-180), immers heeft hij, verdachte, en/of (een van) verdachtes mededader(s) vanaf die Duitse bankrekening dat bedrag (in) contant(en) opgenomen;
4.hij, verdachte, in of omstreeks (een of meer gedeeltes van) de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 februari 2005, althans in de periode van 1 augustus 2001 tot en met 31 december 2003, in de gemeente Maastricht en/of (elders) in Nederland, (telkens) heeft deelgenomen aan een (of meer) organisatie(s), bestaande uit:
een samenwerkingsverband van hem verdachte met de medeverdachte(n) [medeverdachte 25] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), welke organisatie(s) tot oogmerk had(den) het plegen van misdrijven, namelijk - het plegen van valsheid in geschrift (art. 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht) en/of - het opzettelijk doen van onjuiste en/of onvolledige belastingaangiften met betrekking tot de omzetbelasting (art. 69, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) en/of - het opzettelijk niet doen van belastingaangiften met betrekking tot de omzetbelasting (art. 69, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) en/of - het opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen en/of het niet bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers (art. 68, lid 2, sub d en sub e jo. art. 69, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) en/of - het opzettelijk verstrekken van een onjuiste of onvolledige factuur of nota (art. 68, lid 2, sub g jo. art. 69, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) en/of terwijl hij, verdachte, van (een van) bedoelde organisatie(s) oprichter/leider en/of bestuurder was.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
A.
De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie partieel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat met betrekking tot het onder feit 1 subsidiair en feit 2 ten laste gelegde niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – het volgende aangevoerd.
A.1
A.1.1 Contra legem afspraken met de Belastingdienst
In de visie van de verdediging was de belastingwetgeving, ingevolge de Vinkenslag-regeling waarmee contra legem bijzondere belastingafspraken met de ondernemers op de Vinkenslag waren gemaakt, gedurende de tenlastegelegde periode buiten toepassing verklaard. Daarom had het Openbaar Ministerie moeten afzien van vervolging voor overtreding van de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De verdachte mocht er namelijk op vertrouwen dat hij de belastingwetgeving niet hoefde na te leven. De Belastingdienst heeft bij de verdachte dit vertrouwen opgewekt, omdat voor hem duidelijk was dat hij, als bij de SBBW (hof: de Stichting Bevordering Bedrijfsvoering Woonwagenbewoners, hierna te noemen: ‘de SBBW’) geregistreerd ondernemer op de Vinkenslag, de belastingwet niet na hoefde te leven. Hij kon zich daardoor niet bewust zijn van het risico achteraf te zullen worden vervolgd voor hetgeen hem onder feit 1 subsidiair en feit 2 ten laste is gelegd.
De verdediging is de mening toegedaan dat dit door de Belastingdienst opgewekte vertrouwen raakt aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie. Immers, de bevoegdheid tot het maken van een afweging tot vervolging van een belastingdelict berust op grond van artikel 80, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in eerste instantie bij het bestuur van ’s Rijks belastingen.
A.1.2 Vrijwillige verbetering Ex artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vervalt het recht op strafvervolging indien de schuldige wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de onjuistheid of onvolledigheid van zijn aangiften bekend waren of bekend zouden worden. Namens de verdachte is door diens voormalig raadsman mr. J.H. Sligchers aan de Belastingdienst vrijwillig kenbaar gemaakt dat zijn administratie dusdanig gebrekkig was dat de door hem ingediende aangiften omzetbelasting niet juist en volledig konden zijn. De omzetbelastingkwesties over 2001 tot en met 2003 zijn vervolgens door de Belastingdienst afgewikkeld. Op deze momenten was nog niet voorzienbaar dat er strafvervolging jegens de verdachte zou worden ingesteld. Vorenbedoelde mededeling namens verdachte [verdachte] is volgens de raadsman aan te merken als een succesvolle inkeer, zodat strafvervolging ter zake van de tenlastegelegde fiscaalstrafrechtelijke feiten is uitgesloten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
A.2
Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde, waaronder het vertrouwensbeginsel.
In dat verband heeft te gelden dat een bij de verdachte op grond van een handeling van het Openbaar Ministerie (of van een aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen handeling, zoals over de bandbreedte van artikel 80, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) opgewekt vertrouwen dat hij in een bepaalde zaak, al dan niet partieel, niet (verder) zal worden vervolgd, alleen dan zal kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging indien dat vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.
De raadsman van de verdachte heeft gesteld dat sprake is van dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen, gelet op de bijzondere belastingafspraken die met ondernemers op de Vinkenslag golden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat op 24 augustus 1995 een collectieve vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen de Belastingdienst en de ondernemers van Vinkenslag teneinde de fiscale verplichtingen van de ondernemers te normaliseren. In 2000 zijn aan de ondernemers individuele vaststellingsovereenkomsten aangeboden. Deze vaststellingsovereenkomsten werden aangeboden ter voorkoming van geschillen omtrent hetgeen tussen de ondernemers en de Belastingdienst rechtens geldt met betrekking tot de heffing van omzetbelasting en inkomstenbelasting over de periode 2000 tot en met 2001. Bij uitspraak van de meervoudige belastingkamer van de rechtbank Breda van 9 juli 20071 is bepaald dat de vaststellingsovereenkomst ook nog gold voor het jaar 2003. Dit volgt ook uit een brief van de staatssecretaris van Financiën van 10 maart 2004.2
Uit de bij repliek door de waarnemend raadsman van de verdachte overgelegde brief van mr. J.H. Sligchers d.d. 15 november 2018 komt naar voren dat verdachte [verdachte] op 27 september 2000 met de Belastingdienst genoemde vaststellingsovereenkomst heeft gesloten.
De vaststellingsovereenkomst houdt – kort gezegd – in dat de betreffende ondernemer een forfaitair bepaald bedrag aan inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen dat afhankelijk is van de omzet verschuldigd is, dat voorts de verschuldigde omzetbelasting wordt aangegeven volgens de wettelijke regels en dat er 3% van de gerealiseerde brutowinst wordt aangegeven (en voldaan) als extra omzetbelasting, waarbij de aftrek van voorbelasting wordt beperkt, alsmede dat de premie ingevolge de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (WAZ) in de aldus verschuldigde bedragen is verdisconteerd.
Voor zover te dezen van belang zijn de afspraken in de vaststellingsovereenkomst als volgt verwoord:
“ Verschuldigde omzetbelasting
Partijen spreken af dat de over de omzet verschuldigde omzetbelasting wordt aangegeven (en afgedragen) volgens de bestaande (wettelijke) regels. Daarnaast blijft de zogenaamde 3% afspraak in stand. Deze afspraak houdt in dat er 3% omzetbelasting wordt aangegeven (en afgedragen) over de gerealiseerde brutowinst. Deze heffing dient gezien te worden als een compensatie voor te weinig geheven inkomstenbelasting.”
(…)
Uitbreiden administratieve verplichtingen
Om een beter inzicht te krijgen omtrent de juistheid van de geheven inkomsten- en omzetbelasting spreken partijen af om de administratieve verplichtingen per 1 januari 2001 uit te breiden.
Vanaf 1 januari 2001 dienen alle kostenbonnen zoals houderschapsbelasting,
bedrijfswagenverzekering, brandstof, onderhoud bedrijfswagen, drukwerk etc. bewaard te worden. Aan de uitkomst zullen vooralsnog geen fiscale consequenties worden verbonden.
(…)
Criminele activiteiten
Partijen spreken af dat indien partij A [hof: verdachte [verdachte] ] door Justitie wordt veroordeeld wegens handel in gestolen goederen, auto’s, verdovende middelen, carrouselfraude e.d., partij B [hof: de Belastingdienst] deze overeenkomst met terugwerkende kracht, tot het tijdstip dat hij met die activiteiten is gestart, zal opzeggen. Vanaf dat tijdstip wordt belasting geheven volgens de wettelijke regelingen.”
Niet in geschil is dat deze regeling afwijkt van het wettelijk systeem. De vaststellingsovereenkomst is in zoverre in strijd met bepalingen van dwingend recht. Op grond van het bepaalde in artikel 7:902 van het Burgerlijk Wetboek is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.
Uit de Handelingen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal uit het vergaderjaar 2003/04, nr. 52-3407, blijkt, voor zover te dezen van belang, het volgende:
“De heer De Nerée tot Babberich (CDA):
(…)
Ik had ook een vraag gesteld over de btw. Misschien weet de staatssecretaris nu niet het antwoord, maar dan hoor ik graag schriftelijk hoe het in elkaar zit.
Staatssecretaris Wijn:
Voorzitter. Die laatste vraag kan ik mondeling beantwoorden. Dan hoeft dat niet schriftelijk. Ik heb inmiddels inzage gehad in een, overigens niet gedateerde, versie van de vaststellingsovereenkomst die is gehanteerd. Daarin staat dat partijen afspreken dat de omzetbelasting wordt aangegeven en afgedragen volgens de bestaande wettelijke regels. Ik ben niet in de positie om met 100% zekerheid te kunnen beoordelen of dit is gebeurd. Dit was in ieder geval de intentie. Het vervelende is dat wij geen terugwerkende kracht kunnen laten gelden tot 1 januari 1998. Van de zijde van de belastingdienst zijn namelijk wel degelijk verwachtingen gewekt . [onderstreping hof] Zelf vind ik het nogal onbillijk dat je je kunt baseren op een overeenkomst die tegen de wet ingaat en dat je je kunt beroepen op gewekt vertrouwen. Per 1 januari 2004 kan er geen enkele vorm van gewekt vertrouwen meer zijn en dan zal ook in het onderhavige geval het normale belastingregime gelden.’
In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 10 maart 2004, nr. DGB 2004/1178, V-N 2004/15.4 is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
‘4. Is het waar dat de ondernemers in Vinkenslag ontslagen waren van hun administratie- en bewaarplicht? Welke gevolgen heeft dit voor de aanslagen in de komende jaren?
(…)
Antwoord van de staatssecretaris van Financiën op de vragen 4 en 5:
In 1993 zijn als onderdeel van de afspraken met de bewoners van Vinkenslag ook afspraken gemaakt over de administratieve vastleggingen die zij moesten doen. Dit was een basis, waarvan het de bedoeling was daar in de volgende jaren op voort te bouwen. In de jaren daarna bleek dat de gemaakte afspraken redelijk goed werden nageleefd. In 2000 zijn de afspraken over de nakoming van administratieve verplichtingen verder uitgebreid . [onderstreping hof] Dit moest ertoe leiden dat beter inzicht zou ontstaan in de juistheid van de geheven bedragen aan inkomsten- en omzetbelasting. Aan dat betere inzicht zouden voor de duur van deze afspraak (2000 en 2001) geen fiscale consequenties worden verbonden. Eind 2001 bleek niet te zijn voldaan aan de uitgebreidere administratieve verplichtingen . [onderstreping hof]
Met ingang van 1 januari 2004 zijn op Vinkenslag de normale fiscale regels van toepassing. (…).”
Uit de overeenkomst volgt voor wat betreft de omzetbelasting – waarop onder andere het tenlastegelegde ziet – juist dat de ondernemers, naast het aangeven en afdragen van de omzetbelasting conform de wettelijke regels, extra 3% omzetbelasting moeten aangeven en afdragen. De voornoemde overeenkomst bevat niet de afspraak, dat er een administratie zou worden gevoerd zoals de belastingwet die voorschrijft en ook uit de brief van de staatssecretaris van Financiën volgt, dat was afgesproken dat tot 1 januari 2004 (nog) niet de reguliere wettelijke verplichtingen met betrekking tot (fiscale) administratieverplichtingen golden. Maar anders dan de verdediging aanvoert laat de overeenkomst er geen twijfel over bestaan dat de omzetbelasting volgens de geldende wettelijke regels moest worden voldaan.
Het voorgaande leidt naar ’s hofs oordeel er daarom niet toe dat de verdachte aan de bijzondere afspraken met de Belastingdienst het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat hij niet strafrechtelijk zou worden vervolgd voor het onjuist doen van aangiften omzetbelasting, zoals onder feit 2 aan de verdachte ten laste is gelegd. Aldus faalt in zoverre het verweer.
Voor wat betreft het door de verdediging gedane beroep op de inkeerregeling als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen overweegt het hof als volgt. Indien de verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, dan komt het recht op strafvervolging te vervallen. Met betrekking tot de wijze van inkeer geldt dat het alsnog vervullen van de fiscale verplichtingen ook als zodanig voor de fiscus kenbaar moet zijn gemaakt. De verdediging heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat de verdachte daaraan heeft voldaan door namens hem aan de inspecteur der rijksbelastingen mede te delen dat zijn administratie dusdanig gebrekkig was dat de door hem ingediende aangiften omzetbelasting niet juist en volledig konden zijn. Meer concreet schreef de gemachtigde mr. J.H. Slighers aan de Belastingdienst op 24 oktober 2005: “(…) ter zake van de omzetbelasting is gebleken, dat het voor cliënt niet te achterhalen is welke binnenlandse verkopen hij in 2003 heeft verricht en welke ICL en ICV er hebben plaatsgevonden. Graag vraag ik uw advies hoe deze kwestie op te lossen”. Met een dergelijke mededeling, zonder nadere toelichting, zijn naar het oordeel van het hof niet alsnog de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. De omstandigheid dat het contact tussen de gemachtigde en de Belastingdienst achteraf in november 2005 ertoe heeft geleid dat bepaalde kwesties voor de belastingheffing over 2001 tot en met 2004 zijn afgewikkeld, maakt dat niet anders. Onduidelijk is namelijk gebleven of die met de Belastingdienst bereikte overeenstemming ook zag op de omzetbelasting. De verdachte komt aldus geen geslaagd beroep toe op de inkeerregeling. Het hieromtrent gevoerde verweer treft derhalve geen doel.
Met betrekking tot het verweer inzake het onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde is het hof van oordeel, dat uit voornoemde overeenkomst volgt dat van de verdachte niet werd verlangd dat hij zich volledig zou (gaan) houden aan de fiscale administratieverplichtingen. Zoals door de staatssecretaris van Financiën toegelicht werd beoogd over 2000 en 2001 de naleving van de fiscale administratieverplichtingen te verbeteren, maar werd nog niet verlangd dat deze volledig werden nageleefd. Immers, aan het met ingang van 1 januari 2001 bewaren van allerlei bonnen zouden vooralsnog geen fiscale consequenties worden verbonden. Deze situatie heeft tot 1 januari 2004 voortgeduurd doordat de gemaakte afspraken niet juist of tijdig per 1 januari 2003 zijn opgezegd. Mede gelet op het bepaalde in artikel 80, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dient de conclusie te zijn dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde. In zoverre slaagt het verweer. Echter, het hof zal daaraan geen rechtsgevolgen verbinden, nu het hof – blijkens hetgeen hierna zal worden overwogen – reeds tot een veroordeling komt van de verdachte ter zake van het onder feit 1 primair ten laste gelegde en derhalve het onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde niet ter inhoudelijke beoordeling aan het hof voorligt.