Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5484, 20-004073-12

[Belgische vennootschap H BVBA] 23 05-09-01 tm 07-12-01 € 572.544,78

[Belgische vennootschap DC BVBA] 211 06-12-01 tm 26-12-02 € 5.520.600,-

[Luxemburgse vennootschap EP SA] 33 08-01-03 tm 17-03-03 € 922.100,-

[medeverdachte 3] 86 22-02-03 tm 02-12-03 € 2.249.250,-

[Luxemburgse vennootschap AL SA 2] 6 28-11-03 tm 18-12-03 € 132.300,-

Totaal 359 € 9.396.794,78

Er zijn 306 verkoopfacturen uit de administratie van de eenmanszaak van de verdachte opgenomen in het ‘Overzicht onjuiste verkoopfacturen in administratie 1e verdachte [verdachte] ’. Deze facturen zijn opgenomen onder subletter B in de setjes.

De 223 inkoopverklaringen/attesten SBBW zijn vermeld in het ‘Overzicht inkoopverklaringen/attesten SBBW in administratie 1e verdachte [verdachte] ’. Deze zijn opgenomen onder de subletter C van de in dit overzicht genoemde documentsetjes.

Dit overzicht is aan het dossier toegevoegd als het document met het nummer 1-D-0145.

Het hof stelt vast dat op de onder c) genoemde inkoopverklaringen/attesten SBBW steeds is vermeld: ‘De leverancier verklaart de auto zonder aftrek van voorbelasting te hebben verkregen (status art.28b/2)’. Deze status heeft betrekking op artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968, waarin de margeregeling is vervat. Aldus is hiermee op de inkoopverklaringen/attesten voorgewend dat de betreffende auto’s zijn geleverd onder toepassing van de margeregeling.

Aan de verdachte is onder feit 1 primair ten laste gelegd het alleen of in vereniging plegen van valsheid in geschrift, door in zijn bedrijfsadministratie op te nemen de hiervoor onder a), b) en c) weergegeven facturen en bescheiden, die vals zijn omdat in werkelijkheid geen leveringen zijn verricht door de betreffende bedrijven en op die facturen, kort gezegd, ten onrechte is vermeld dat het een margeauto betreft.

De fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD) heeft onderzoek gedaan naar (de auto’s afkomstig van) deze bedrijven. In het dossier bevinden zich de bevindingen met betrekking tot het onderzoek door de FIOD waaruit blijkt dat de rechtspersonen [Belgische vennootschap H BVBA] , [Belgische vennootschap DC BVBA] , [Luxemburgse vennootschap EP SA] , [medeverdachte 3] en [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] zogenaamde ‘plofbedrijven’ zouden betreffen, dan wel dat de naam van deze rechtspersonen is gebruikt om facturen op te stellen.

Van 338 inkoopfacturen en 223 verkoopfacturen en inkoopverklaringen/attesten SBBW in de administratie van [verdachte] is vast komen te staan dat ze betrekking hebben op voertuigen die voordat deze werden doorverkocht als marge-auto, op naam hebben gestaan van een ondernemer (25), afkomstig zijn van een verhuurbedrijf (67) of intracommunautair geleverd zijn (246) kort voordat ze door verdachte [verdachte] werden doorverkocht.

De betreffende auto’s zijn daardoor ten onrechte aangemerkt als marge-auto. Om die reden maakt de vermelding van de margeregeling op inkoop- en verkoopfacturen en de inkoopverklaringen deze documenten intellectueel vals.

De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de verdachte ten tijde van het opmaken van de verkoopfacturen en bijbehorende inkoopverklaringen/attesten SBBW en het vervolgens opnemen en doen verwerken van die documenten in zijn administratie de wetenschap had of behoorde te hebben dat de door hem verkochte auto’s geen marge-auto’s betroffen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de auto’s van [Belgische vennootschap H BVBA] werden verkocht door [autohandelaar PH] . Hij deed hoofdzakelijk zaken met [autohandelaar PH] , die de facturen aanleverde. [autohandelaar PH] kon auto’s voor de verdachte vinden en bemiddelde ook voor [Belgische vennootschap A BVBA] en [Belgische vennootschap DC BVBA] . Hij weet niet of [autohandelaar PH] de directeur of vertegenwoordiger was van die bedrijven, maar hij kreeg wel de facturen van hem. Verdachte kocht dus van een autohandelaar en verkocht het weer. Tussen de verdachte en [medeverdachte 3] heeft echte handel plaatsgevonden; hij kocht iedere dag auto’s. De verkopen aan [Belgische vennootschap Ha BVBA] gingen altijd via de telefoon. Hij heeft nooit vermoed dat er iets niet in de haak was met dat bedrijf. [autohandelaar PH] nam weleens andere verkopers mee, onder wie [Belgische autohandelaar LT] .

Het hof stelt voorop dat een afnemer in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die staan op de factuur die hij van zijn leverancier krijgt en dat dit slechts anders is indien deze afnemer weet – of behoort te weten – dat op die factuur onjuiste gegevens staan vermeld.⁴

Met betrekking tot de wetenschap van de verdachte waar het gaat om het ten onrechte doen voorkomen dat op de verkoop de margeregeling van toepassing was, blijkt uit het dossier dat gebruikt gemaakt werd van zogenaamde ‘Bescheinigungen’: verklaringen van de verkoper dat de auto op enig moment van een particulier is geweest. Deze Bescheinigungen zijn aangetroffen in de administraties van de Belgische afnemers. De zogenaamde ‘Erklärungen’ omvatten verklaringen van – ogenschijnlijk – particulieren die eerder de desbetreffende auto in eigendom hebben gehad. Deze Erklärungen werden op verzoek van de Belgische afnemers verstrekt.

Door de Belgische afnemers, waaronder [Belgische autohandelaar FV] , is verklaard dat hij van verdachte [verdachte] door particulieren getekende Erklärungen terug ontving. De verdachte heeft dat ontkend.

Het hof kan aan de verklaringen van de Belgische afnemers geen doorslaggevende betekenis toekennen, nu de Belgische afnemers er belang bij hadden, ten opzichte van de Belgische fiscus, in hun administratie te beschikken over verklaringen dat de auto’s van particulieren afkomstig waren.

Het hof acht de verklaringen met betrekking tot de gang van zaken voor wat betreft de Bescheinigungen en Erklärungen opmerkelijk, maar is bovenal van oordeel dat hieruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte wist of behoorde te weten dat de aan de verdachte uitgereikte verkoopfacturen onjuist waren, temeer nu onvoldoende kan worden vastgesteld wie de Erklärungen heeft opgemaakt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof weliswaar gebleken van aanwijzingen die het vermoeden sterken dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat de ingekochte auto’s eerder intracommunautair waren geleverd en dat ten onrechte op de inkoopfacturen was vermeld dat de margeregeling van toepassing was, maar het dossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen dat de verdachte in dit geval niet mocht afgaan op de gegevens die de leveranciers aan hem verstrekten.

Evenmin kan worden vastgesteld dat de auto’s niet door voornoemde bedrijven geleverd zijn, althans niet in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Het hof merkt daarbij op dat facturen de belichaming zijn van prestaties die tot stand zijn gekomen naar aanleiding van – kennelijke – verkopen van auto’s. Voor eigendomsoverdracht en voor het bestaan van een dergelijke prestatie is niet vereist dat de auto’s daadwerkelijk fysiek zijn overgedragen door de verkoper aan de koper en/of verplaatst zijn van de verkoper naar de koper.⁵

Het hof zal de verdachte, nu het bewijs daarvoor tekort schiet, vrijspreken van het hem onder feit 1 primair ten laste gelegde.

Onder feit 1 is aan de verdachte subsidiair ten laste gelegd het alleen of in vereniging opzettelijk onjuist voeren van een administratie en het opzettelijk niet bewaren van boeken en bescheiden, terwijl hij daartoe wel verplicht was, door in die administratie:

Zoals reeds hiervoor is overwogen ligt vanwege de partiële niet-ontvankelijkheid van de Openbaar Ministerie ter zake van het onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde, thans nog slechts ter beoordeling voor of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte niet heeft voldaan aan de administratieplicht, voor zover die betrekking had op de periode vanaf 1 januari 2004. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Over de onder het laatste gedachtestreepje ten laste gelegde gronden voor de onjuistheid van de administratie merkt het hof op dat het aan- of opgeven van intracommunautaire verwervingen en verschuldigde bedragen omzetbelasting geschiedt in de belastingaangifte en niet in de administratie, zodat het niet opnemen van die gegevens in de administratie niet kan leiden tot het ten laste gelegde strafbare feit.

Nog daargelaten het eerder gegeven oordeel over de afwezigheid van wetenschap bij de verdachte van de onjuistheid van de op voormelde facturen en bescheiden gegevens, overweegt het hof dat uit hoofde van de administratieplicht ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen valse facturen in de administratie dienen te worden opgenomen, zodat reeds daarom niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.⁶

De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van het hem nog resterende onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde.

Vrijspraakoverwegingen met betrekking tot feit 2

Onder feit 2 is primair aan de verdachte ten laste gelegd het alleen of in vereniging, opdracht geven tot en/of feitelijk leiding geven aan het door [vennootschap verdachte GSA Ltd.] begaan van het opzettelijk vervalsen van de bedrijfsadministratie door daarin op te nemen 27 doorslagen van facturen van [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] en/of [Belgische vennootschap A BVBA] , gericht aan [verdachte] en/of [verdachte] Autohandel, 27 doorslagen van facturen met vermelding van de margeregeling afkomstig van [verdachte] Autohandel en 27 doorslagen van facturen met vermelding van de margeregeling afkomstig van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] , terwijl de auto’s op deze facturen niet afkomstig waren van [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] en/of [Belgische vennootschap A BVBA] en/of op deze facturen ten onrechte wordt verwezen naar de margeregeling.

Het hof overweegt als volgt.

[vennootschap verdachte GSA Ltd.] is volgens informatie van de Kamer van Koophandel Zuid-Limburg een Private Limited Company (PLC) opgenomen in het register van het Companies House voor Engeland en Wales te Cardiff onder nummer [handelsregisternummer] . Volgens de handelsregisterhistorie was [medeverdachte 8] alleen/zelfstandig bevoegd directeur van 5 december 2003 tot en met 9 april 2004. Als bestuurder is met ingang van 9 april 2004 ingeschreven: [verdachte] .

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [medeverdachte 8] zich niet heeft bezig gehouden met de administratieve zaken binnen de onderneming [vennootschap verdachte GSA Ltd.]

In totaal werden, volgens de aanwezige facturen, door [eenmanszaak verdachte] 18 personenauto’s, als margeauto’s ingekocht bij [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] te Luxemburg in de periode van 28 november 2003 tot en met 26 januari 2004 voor een totaal factuurbedrag van € 446.050,00.⁷ De factuurstromen met betrekking tot 12 van deze auto’s zijn onder feit 2 primair ten laste gelegd.

Door [eenmanszaak verdachte] en [vennootschap verdachte GSA Ltd.] werden deze auto’s vervolgens geleverd/gefactureerd aan diverse Belgische autohandelaren, onder wie [Belgische autohandelaar FV] en [Belgische vennootschap AI NV] . Deze auto’s zijn alle geleverd onder toepassing van de margeregeling.

De auto’s werden eerder door [Duits autobedrijf AJ] te Aken en [Belgische autohandelaar AH] te Lanaken intracommunautair geleverd aan [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] .

In de administratie van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] werden 95 facturen aangetroffen die betrekking hadden op de verkopen van margeauto’s door [Belgische vennootschap A BVBA] en 1 factuur had betrekking op de verkoop van een aanhangwagen. Van de 96 facturen zijn er 80 gericht aan [vennootschap verdachte GSA Ltd.] (ten laste gelegd onder feit 6 primair) en 16 zijn gericht aan [verdachte] Autohandel. De auto’s zijn door [Duits autobedrijf AJ] als intracommunautaire levering gefactureerd aan [Belgische vennootschap A BVBA] .⁸ De factuurstromen met betrekking tot 15 auto’s zijn eveneens onder feit 2 primair ten laste gelegd.⁹

De betreffende auto’s zijn ten onrechte aangemerkt als margeauto. Om die reden maakt de vermelding van de margeregeling op inkoop- en verkoopfacturen en de inkoopverklaringen deze documenten intellectueel vals.

De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de verdachte ten tijde van het opmaken van de verkoopfacturen en bijbehorende inkoopverklaringen/attesten SBBW en het vervolgens opnemen en doen verwerken van die documenten in zijn administratie de wetenschap had of behoorde te hebben dat de door hem verkochte auto’s geen margeauto’s betroffen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof weliswaar gebleken van aanwijzingen die doen vermoeden dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat de ingekochte auto’s eerder intracommunautair waren geleverd en dat ten onrechte op de inkoopfacturen was vermeld dat de margeregeling van toepassing was, maar het dossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen dat de verdachte niet mocht afgaan op de gegevens die de leveranciers aan hem verstrekten.¹⁰

Evenmin kan worden vastgesteld dat de auto’s niet door voornoemde bedrijven geleverd zijn, althans niet in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Het hof merkt daarbij op dat facturen de belichaming zijn van prestaties die tot stand zijn gekomen naar aanleiding van – kennelijke – verkopen van auto’s. Voor eigendomsoverdracht en voor het bestaan van een dergelijke prestatie is niet vereist dat de auto’s daadwerkelijk fysiek zijn overgedragen en/of verplaatst.¹¹

Het hof zal de verdachte, nu het bewijs daarvoor tekort schiet, vrijspreken van het hem onder feit 2 primair ten laste gelegde.

Onder feit 2 is subsidiair aan de verdachte ten laste gelegd het alleen of in vereniging feitelijk leiding geven aan dan wel opdracht geven tot het alleen of in vereniging opzettelijk onjuist voeren van een administratie en het opzettelijk niet bewaren van boeken en bescheiden door [vennootschap verdachte GSA Ltd.] , die daartoe wel verplicht was, door in die administratie valse facturen over het jaar 2004 op te nemen.

Het hof overweegt dienaangaande dat uit hoofde van de administratieplicht ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen valse facturen in de administratie dienen te worden opgenomen, zodat reeds daarom niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.¹²

De verdachte zal mitsdien eveneens worden vrijgesproken van het hem onder feit 2 subsidiair ten laste gelegde.

Vrijspraakoverwegingen met betrekking tot feit 3

Ingevolge hetgeen onder feit 3 ten laste is gelegd staat de verdachte terecht ter zake van het – kort gezegd – opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting over de maanden september 2001 tot en met maart 2004/tweede kwartaal 2004, met uitzondering van de maanden mei 2003 en februari 2004.

Het hof ziet zich in dat verband mede voor de vraag gesteld of kan worden bewezen dat het de verdachte is geweest die de aangiften heeft gedaan dan wel laten doen. In dat verband stelt het hof vast dat op de aangiftebiljetten over de maanden september 2001 tot en met december 2002 is vermeld door wie deze zijn ingediend, namelijk door de gemachtigde SBBW. Voor wat betreft die aangiften, met uitzondering van de nihilaangiften over de maanden mei 2002, juni 2002, juli 2002 en september 2002, geldt het volgende. Uitgaande van de administratie van de verdachte, waarin sprake is van margeleveringen, is deze aangifte onjuist. In de rubriek ‘Leveringen/diensten belast met 19%’ had – uitgaande van de administratie – namelijk de behaalde marge over de autohandeltransacties in die maanden behoren te worden aangegeven. In de aangifte zijn telkens, ondanks dat volgens de administratie van verdachte sprake was van margeleveringen, echter bedragen aan leveringen naar landen binnen de EU aangegeven. Dit betreffen steeds de totaalbedragen aan buitenlandse verkopen van de verdachte in de betreffende maand. Er is vervolgens ten onrechte belasting in vooraftrek genomen ter zake van intracommunautaire verwervingen. Door het vorenstaande is een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgegeven.

Echter, niet is uit te sluiten dat de reden dat intracommunautaire leveringen zijn aangegeven is gelegen in een fout in het boekhoudsysteem GISO. In het procesdossier, meer specifiek in de brief van 31 oktober 2001 van de Belastingdienst, alsook in de verklaring van getuige [medewerker SBBW 2] ten overstaan van het hof op 30 oktober 2018, zijn namelijk aanwijzingen te vinden dat tot en met 2001 geen margeleveringen in het GISO-systeem konden worden verwerkt. Dit systeem was het systeem waarmee SBBW werkte. SBBW was het administratiekantoor dat op instigatie en onder maandelijks toezicht van de Belastingdienst de ondernemers op de Vinkenslag administratief terzijde stond.

Hoewel de verdachte in beginsel niet blind af mag gaan op de juistheid van een aangifte die door een gemachtigde wordt opgesteld en ingediend (in casu: SBBW), behoefde de verdachte in redelijkheid er niet op bedacht te zijn dat het door het SBBW gebruikte GISO-systeem margeleveringen verwerkte als intracommunautaire leveringen, waardoor het bijbehorende bedrag als voorbelasting in aftrek werd gebracht en waardoor de omzetbelasting over de marge niet werd verwerkt in de aangifte. De aangifte is onjuist, maar de manier waarop de aangifte feitelijk is gedaan valt niet te wijten aan het opzet van verdachte.

Voor wat betreft de aangiften over de maanden mei 2002, juni 2002, juli 2002 en september 2002 zijn telkens nihilaangiften gedaan. Dit is onjuist, reeds omdat in die kwartalen wel degelijk omzet is behaald door het drijven van autohandel.

Voorts is van belang dat de tot en met 2003 voor de aangiften omzetbelasting verantwoordelijke medewerkers van SBBW, te weten [medewerker SBBW 2] en [medewerker SBBW 1] , respectievelijk bij onherroepelijk arrest van dit gerechtshof van 11 mei 2012¹³ en bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Maastricht van 19 oktober 2010¹⁴ zijn veroordeeld ter zake van medeplegen van valsheid in geschrift in de aan de aangiften omzetbelasting van de ondernemers van de Vinkenslag ten grondslag liggende overzichten van inkopen en verkopen. Derhalve valt niet uit te sluiten dat zij ook in het onderhavige geval de aan te geven omzetbelasting in de tenlastegelegde kwartalen ten name van [verdachte] initieel overeenkomstig diens administratie – dus met daarin vervat margeleveringen – hebben berekend, op basis daarvan het te betalen bedrag aan omzetbelasting hebben gevraagd en contant ontvangen van de verdachte, om vervolgens de aangifte op andere wijze op te stellen en in te dienen (te weten met intracommunautaire leveringen en verwervingen, het vermelden van ‘nihil’ of met weglating van meerdere transacties), waardoor een lager te betalen of nihilbedrag aan omzetbelasting is aangegeven. Ook omwille van deze – indachtig de veroordelingen van [medewerker SBBW 2] en [medewerker SBBW 1] niet irreële – mogelijkheid, schiet naar het oordeel van het hof het bewijs tekort voor het tenlastegelegde opzet van de verdachte op het laten doen van een onjuiste aangiften omzetbelasting over de maanden september 2001 tot en met december 2002.

Met betrekking tot de overige aangiften omzetbelasting over de maanden januari 2003 tot en met maart 2004/tweede kwartaal 2004, met uitzondering van de (niet ten laste gelegde) maanden mei 2003 en februari 2004 (over welke maanden de aangiften omzetbelasting niet zijn terugontvangen), overweegt het hof als volgt. Op de aangiftebiljetten over januari 2003 tot en met april 2003, alsmede over juni 2003, januari 2004 en het tweede kwartaal 2004 staat de naam van de verdachte en een handtekening vermeld. De aangiftebiljetten over juli 2003 tot en met december 2003 zijn weliswaar van handtekeningen voorzien, maar niet voorzien van de naam van de ondertekenaar. Het hof constateert dat de handtekeningen onderling verschillen. Met betrekking tot het aangiftebiljet over maart 2004 is gebleken dat deze in het geheel niet is ondertekend. Uit de aangiftebiljetten komt niet naar voren of de aangiften zijn ingediend door de verdachte zelf, SBBW of een andere gemachtigde. Ook overigens is niet uit het procesdossier of uit het verhandelde ter terechtzitting gebleken wie deze aangiften heeft ingediend. Reeds daarom schiet het bewijs tekort voor het tenlastegelegde feit dat het de verdachte is geweest die de aangiften omzetbelasting over de maanden januari 2003 tot en met maart 2004/tweede kwartaal 2004, met uitzondering van de (niet tenlastegelegde) maanden mei 2003 en februari 2004 opzettelijk onjuist heeft gedaan of laten doen.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hof de verdachte zal vrijspreken van hetgeen onder feit 3 aan hem ten laste is gelegd.

Bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 4

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 1 primair aan hem ten laste is gelegd – kort gezegd – terecht ter zake van het feitelijk leidinggeven aan het door [vennootschap A Ltd.] valselijk opmaken van verkoopfacturen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de periode van 25 januari 2006 tot en met 15 juni 2007 heeft [vennootschap A Ltd.] 26 auto’s ingekocht bij [vennootschap BGT BV] (15 stuks), [Belgische vennootschap IC SPRL] (4 stuks) en [Belgische vennootschap BVBA R] (7 stuks). In diezelfde periode zijn de auto’s verkocht aan de Belgische afnemers [Belgische vennootschap NV CDC] (12 stuks), [Belgische autohandelaar WDC] (10 stuks) en [Belgische vennootschap AF BVBA] (4 stuks).

Van deze verkooptransacties zijn steeds verkoopfacturen opgemaakt. In de tenlastelegging zijn enkele verkooptransacties gespecificeerd. Het betreft de verkoopfacturen onder de documentnummers 1-D-3001 tot en met 1-D-3027.¹⁵ Op deze facturen staat steeds vermeld ‘Op deze verkoop is de margeregeling van toepassing. Deze auto is afkomstig van privaat en derhalve is er geen BTW aftrekbaar (§ 28B2)’. Daaruit komt naar voren dat de aan de Belgische afnemers geleverde auto’s als marge-auto’s zijn verkocht. De vermelding ‘§ 28B2’ verwijst in dit verband naar artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968, waarin de margeregeling is vervat.

De FIOD heeft onder leiding van het Functioneel Parket uitvoerig onderzoek naar voornoemde transacties verricht, waarbij ook de inkoopzijde is onderzocht. Zoals reeds hiervoor is overwogen, zijn de 26 auto’s waarop de in de tenlastelegging genoemde verkoopfacturen betrekking hebben, door verdachte ten name van [vennootschap A Ltd.] ingekocht bij [vennootschap BGT BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] en [Belgische vennootschap BVBA R] .

Uit het onderzoek is gebleken dat deze auto’s in het begin van de keten van leveringen steeds afkomstig waren van het bedrijf [Duits autobedrijf AJ] te Aken in Duitsland. Kort vóór de verkopen door [vennootschap A Ltd.] aan [Belgische vennootschap NV CDC] , [Belgische autohandelaar WDC] of [Belgische vennootschap AF BVBA] zijn deze auto’s door [Duits autobedrijf AJ] intracommunautair geleverd aan [Belgische vennootschap HL SPRL] , [Belgische vennootschap JNB BVBA] , [Belgische vennootschap IC Ltd.] , [vennootschap PH BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] , [Italiaanse vennootschap GA SRL] of [Spaanse vennootschap AV] . Vervolgens is door laatstgenoemde bedrijven ofwel direct geleverd aan de onderneming waarbij [vennootschap A Ltd.] inkocht (te weten [vennootschap BGT BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] en [Belgische vennootschap BVBA R] ), ofwel hebben er kennelijk nog één of twee tussenleveringen plaatsgevonden alvorens is geleverd aan de onderneming bij wie [vennootschap A Ltd.] volgens de facturenstroom inkocht.

Inzake de transacties met documentnummers 1-D-3003, 1-D-3004, 1-D-3005, 1-D-3006, 1-D-3007, 1-D-3009, 1-D-3010, 1-D-3012, 1-D-3013, 1-D-3014, 1-D-3015, 1-D-3016, 1-D-3018, 1-D-3024, 1-D-3025 en 1-D-3027 hebben de betreffende bedrijven, dus na te zijn beleverd door [Duits autobedrijf AJ] , geleverd aan het bedrijf waarvan [vennootschap A Ltd.] heeft ingekocht. Bij deze transacties is derhalve direct geleverd aan de onderneming bij wie [vennootschap A Ltd.] inkocht.

Met betrekking tot de transacties met documentnummers 1-D-3001, 1-D-3002, 1-D-3008, 1-D-3011, 1-D-3017, 1-D-3020 en 1-D-3023 geldt dat volgens de facturatiestroom kennelijk nog één tussenlevering heeft plaatsvonden, alvorens de auto’s in de administratie opdoken bij het bedrijf waar [vennootschap A Ltd.] inkocht.

In de gevallen van de transacties 1-D-3019, 1-D-3021 en 1-D-3022 geldt dat kennelijk nog twee tussenleveringen hebben plaatsgevonden. In die gevallen zitten namelijk nog twee schakels tussen de onderneming die intracommunautair door [Duits autobedrijf AJ] is beleverd en de onderneming bij wie [vennootschap A Ltd.] heeft ingekocht.

Uit de verkoopfacturen van de Duitse beginleverancier [Duits autobedrijf AJ] aan de hiervoor genoemde bedrijven blijkt dat telkens is uitgefactureerd onder toepassing van het 0%-tarief ter zake van intracommunautaire leveringen. Door de ondernemingen door wie [vennootschap A Ltd.] is beleverd is evenwel steeds op de verkoopfactuur gericht aan [vennootschap A Ltd.] voorgewend dat het een verkoop onder de margeregeling betreft.

Naar de bedrijven aan de inkoopzijde is door de FIOD onderzoek gedaan. Met betrekking tot [vennootschap BGT BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] , [Belgische vennootschap BVBA R] , [Belgische vennootschap HL SPRL] , [Belgische vennootschap JNB BVBA] , [Belgische vennootschap IC Ltd.] , [vennootschap PH BV] en [Belgische vennootschap IC SPRL] stelt het hof op grond van het verhandelde in de hieromtrent opgemaakte processen-verbaal van ambtshandeling ter zake van genoemde bedrijven¹⁶ vast dat dit alle plofbedrijven waren, welke bedrijven aan buitenlandse autoleveranciers ter beschikking zijn gesteld om leveringen van de auto’s intracommunautair op uit te kunnen factureren met toepassing van het 0%-tarief.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de facturen van [vennootschap BGT BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] en [Belgische vennootschap BVBA R] zijn gebruikt om daarmee marge-in-/verkopen voor te wenden, terwijl deze auto’s in werkelijkheid – blijkens de verkoopfacturen van de Duitse beginleverancier [Duits autobedrijf AJ] aan de tweede schakel in de keten en soms ook blijkens de verkoopfacturen van de onderneming in de tweede schakel aan de volgende afnemers volgens de facturatiestroom – belast dienden te worden tegen het reguliere BTW-tarief. Daarbij merkt het hof op dat niet is gebleken van enige omstandigheid die erop duidt dat een van de auto’s na levering door de Duitse beginleverancier in particuliere handen is geweest en aldus wel nadien een marge-auto is geworden, hetgeen gelet op de relatief korte tijdsspanne tussen de verkoop door de Duitse beginleverancier en de verkoop door [vennootschap A Ltd.] ook onwaarschijnlijk is. Aan het voorgaande doen de zich in het dossier bevindende Erklärungen, Abmeldebescheinigungen en Fahrzeugbriefen waaruit zou moeten blijken dat de auto eerder in particuliere handen is geweest, niet af. Immers, uit Belgisch onderzoek is gebleken dat de personen op deze verklaringen in werkelijkheid nooit eigenaar geweest zijn van de genoemde auto’s, terwijl op de Abmeldebescheinigungen en Fahrzeugbriefen bovendien valse Duitse dienststempels bleken te zijn geplaatst. In dit verband speelt ten slotte mee dat evenmin is gebleken dat op enig moment de prijs van een auto binnen de facturatiestroom met het bedrag aan omzetbelasting is gestegen, hetgeen – indien de auto tussentijds in particuliere handen moet zijn geweest – wel het geval had moeten zijn.

Aldus is door gebruikmaking van de plofbedrijven [vennootschap BGT BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] en [Belgische vennootschap BVBA R] , dan wel van de daaraan voorafgaande schakel(s) tussen de eerste leverancier in Duitsland en de leverancier van [vennootschap A Ltd.] , sprake van ‘omkatting’ van regulier belaste BTW-auto’s naar marge-auto’s.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de bewezenverklaarde door [vennootschap A Ltd.] opgemaakte verkoopfacturen intellectueel vals zijn, aangezien met de vermeldingen op genoemde documenten is voorgewend dan wel de suggestie is gewekt dat margeregeling op de betreffende auto’s van toepassing was, terwijl deze verkooptransacties in werkelijkheid leveringen/verkopen behelsden die – nu geen sprake was van marge-auto’s – onderworpen waren aan het reguliere BTW-regime.

De vragen waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan het valselijk opmaken van deze verkoopfacturen en of hij ten tijde van het (laten) opmaken van de valse verkoopfacturen van [vennootschap A Ltd.] de wetenschap had of behoorde te hebben dat de verkochte auto’s geen marge-auto’s betroffen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Uit het procesdossier is het volgende met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte naar voren gekomen.

Getuige [Belgische autohandelaar FV] is door de gerechtelijke dienst van de federale politie in het arrondissement Kortrijk gehoord, onder meer ter zake van door hem ingekochte auto’s bij [vennootschap A Ltd.] . Bij die gelegenheid is [Belgische autohandelaar FV] geconfronteerd met een tapgesprek van 22 juni 2006 – dus in de tenlastegelegde periode – waarin hij rechtstreeks contact had met verdachte [verdachte] over de aankoop van een Mercedes B onder de margeregeling. Uit dit gesprek, alsook uit de eveneens in de tenlastegelegde periode gehouden tapgesprekken tussen [Belgische autohandelaar FV] en een persoon die zich fonetisch uitgeeft als ‘ [fonetische naam verdachte] ’ waarbij gebruik is gemaakt van het op naam van [medeverdachte 8] Autohandel geregistreerde telefoonnummer [telefoonnummer 1] , leidt het hof af dat de verdachte minimaal 8 auto’s via [vennootschap A Ltd.] aan [Belgische autohandelaar FV] heeft verkocht.

De omstandigheid dat de verdachte autohandel dreef via [vennootschap A Ltd.] , wordt ondersteund door de verklaring van getuigen [Belgische autohandelaar WDC] en [Belgische autohandelaar JDC] . Hun ondernemingen [Belgische vennootschap NV CDC] en [Belgische autohandelaar WDC] zijn Belgische afnemers van auto’s van [vennootschap A Ltd.] . De auto’s van de facturen met documentnummers 1-D-3005 en 1-D-3007 – welke facturen eveneens op de tenlastelegging zijn vermeld – zijn volgens [Belgische autohandelaar WDC] en diens vader [Belgische autohandelaar GDC] gekocht van ‘ [roepnaam verdachte] ’. Deze ‘ [roepnaam verdachte] ’ is door [Belgische autohandelaar GDC] op een door hem getoonde foto herkent als verdachte [verdachte] . [Belgische autohandelaar GDC] heeft voorts verklaard dat de geschreven facturen door deze ‘ [roepnaam verdachte] ’, ergo verdachte, werden gemaakt. ‘ [roepnaam verdachte] ’ bevestigde telkenmale dat het marge-auto’s betroffen.Getuige [Belgische autohandelaar JDC] verklaarde dat hij zaken deed met [vennootschap A Ltd.] , dat hij de persoon op de foto van [verdachte] herkent als ‘ [roepnaam verdachte] ’ en dat de auto’s waarop de facturen 1-D-3003, 1-D-3004 en 1-D-3006 betrekking hebben hem telefonisch door ‘ [roepnaam verdachte] ’ zijn aangeboden. De handtekeningen op de attesten waarmee werd verklaard dat marge-auto’s betroffen, werd volgens getuige [Belgische autohandelaar JDC] door ‘ [roepnaam verdachte] ’ gezet.

In de administratie van [vennootschap A Ltd.] is op de plaats waarin het in de rede ligt dat de facturen 2007.0178 en 2007.0179 (i.e. de facturen met documentnummers 1-D-3004 en 1-D-2007) zich zouden bevinden, een briefje aangetroffen met de tekst ‘178 en 179 terug van [roepnaam verdachte] ’.

Voorts zijn bescheiden met betrekking tot plofbedrijven onder de verdachte aangetroffen. Die plofbedrijven komen voor in de voorafgaande facturatielijn aan de inkoopzijde van de tenlastegelegde transacties.

Op het bedrijfsadres van verdachte [verdachte] en zijn broer [medeverdachte 8] zijn in een plastic mapje vijf facturen aangetroffen van [Belgische vennootschap HL SPRL] , betrekking hebbende op de levering van vijf auto’s onder de margeregeling, genoemd in de documenten met nummers 1-D-3003 tot en met 1-D-3007, van [Belgische vennootschap HL SPRL] aan [vennootschap A Ltd.] . In datzelfde mapje bevindt zich een blanco vel met een stempel van [Belgische vennootschap HL SPRL] met een handtekening door die stempel.

Op het adres [adres] te Gronsveld, welk adres als verblijfadres kan worden gekoppeld aan verdachte [verdachte] , is tijdens een doorzoeking op 26 juni 2007 een rode tas met inhoud in beslag genomen. Daarin zijn de volgende bescheiden en voorwerpen aangetroffen:

Ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte geconfronteerd met de aangetroffen bescheiden en voorwerpen met betrekking tot [Belgische vennootschap BVBA R] . Hij heeft geen verklaring kunnen geven voor de aanwezigheid van deze bescheiden en voorwerpen.

Uit een tapgesprek van 2 juni 2007, derhalve in de tenlastegelegde periode, tussen verdachte [verdachte] met S. [Duitse autohandelaar van het Duitse autobedrijf AJ] van [Duits autobedrijf AJ] , blijkt het volgende. De verdachte wordt gebeld door [Duitse autohandelaar van het Duitse autobedrijf AJ] , die een ‘ML’ voor hem heeft en de gegevens zal doorfaxen. De verdachte belt kort daarop [Belgische autohandelaar JDC] en deelt hem mede dat hij diezelfde auto (‘ML’) heeft. De verdachte belt vervolgens weer met [Duitse autohandelaar van het Duitse autobedrijf AJ] , dat hij ‘die’ (het hof begrijpt: de auto ‘ML’) wil. De verdachte neemt vervolgens weer contact op met [Belgische autohandelaar JDC] dat de auto is afgeboekt en dat hij belt ‘als de auto daar is’. De betreffende ‘ML’ blijkt de auto te zijn op de factuur met documentnummer 1-D-3006. Voorts zijn op het adres van verdachte [verdachte] nog enkele faxberichten aangetroffen die afkomstig zijn van [Duits autobedrijf AJ] . Het hof stelt op grond hiervan vast dat de verdachte rechtstreeks heeft gehandeld met de beginleveranciers in de keten, te weten [Duits autobedrijf AJ] in Duitsland.

De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, wettigen de conclusie dat de verdachte actief betrokken was bij de BTW-carrousel met auto’s waarbij, met inzet van plofbedrijven zoals [vennootschap BGT BV] , [Belgische vennootschap IC SPRL] en [Belgische vennootschap BVBA R] , volgens het reguliere BTW-regime belaste auto’s zijn omgekat naar marge-auto’s. Vanwege die actieve betrokkenheid concludeert het hof dat de verdachte wetenschap van die omkatting had, althans dat die wetenschap minstgenomen bij hem mag worden verondersteld, waardoor hij ten onrechte op (een aantal van de in de tenlastelegging genoemde) de verkoopfacturen heeft vermeld c.q. laten vermelden dat het marge-auto’s betrof. Deze verboden gedragingen kunnen aan de rechtspersoon [vennootschap A Ltd.] worden toegerekend, aan welke verboden gedragingen de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. Hoewel de verdachte niet als directeur dan wel bestuurder van [vennootschap A Ltd.] stond ingeschreven in het handelsregister, heeft hij blijkens het vorenoverwogene immers actief en effectief gedrag vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is dat deze heeft geleid tot de verboden gedraging. Van de verdachte is een zodanig initiatief uitgegaan om de verkoopfacturen op te stellen, dat hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. De verdachte had voorts zeggenschap over die verboden gedragingen, nu hij zelf (telefonische) onderhandelingen ter zake van (een deel van) de tenlastegelegde transacties heeft gevoerd en facturen heeft opgemaakt. Dat slechts sprake was van bemiddeling voor [vennootschap A Ltd.] , zoals de verdediging heeft gesteld, is derhalve niet gebleken. Die stelling is bovendien niet te verenigen met de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken waaruit naar voren komt dat de verdachte zelf inkoop- en verkoophandelingen heeft verricht.

Nu in rechte is komen vast te staan dat de verdachte wetenschap had van de valsheid van de verkoopfacturen en hij het oogmerk had op het (doen) gebruiken van de verkoopfacturen als ware zij echt en onvervalst, faalt het dienaangaande gevoerde verweer.

Het hof verwerpt mitsdien het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Vrijspraakoverwegingen met betrekking tot feit 6

Onder feit 6 is primair aan de verdachte ten laste gelegd het alleen of in vereniging, opdracht geven tot en/of feitelijk leiding geven aan het door [vennootschap verdachte GSA Ltd.] begaan van het opzettelijk vervalsen van de bedrijfsadministratie door daarin op te nemen 27 doorslagen van facturen van [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] en/of [Belgische vennootschap A BVBA] , gericht aan [verdachte] en/of [verdachte] Autohandel, 27 doorslagen van facturen met vermelding van de margeregeling afkomstig van [verdachte] Autohandel en 27 doorslagen van facturen met vermelding van de margeregeling afkomstig van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] , terwijl de auto’s op deze facturen niet afkomstig waren van [Luxemburgse vennootschap AL SA 2] en/of [Belgische vennootschap A BVBA] en/of op deze facturen ten onrechte wordt verwezen naar de margeregeling.

Gelet op en onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het onder feit 2 primair ten laste gelegde, welk feit betrekking heeft op (de facturen afkomstig van) dezelfde leveranciers, stelt het hof vast dat het bewijs ervoor tekort schiet om te kunnen vaststellen dat de verdachte niet mocht vertrouwen op de gegevens die op de verkoopfacturen van zijn leveranciers stond vermeld.

Onder feit 6 is subsidiair aan de verdachte ten laste gelegd het alleen of in vereniging feitelijk leiding geven aan/opdracht geven tot het alleen of in vereniging opzettelijk onjuist voeren van een administratie en het opzettelijk niet bewaren van boeken en bescheiden door [vennootschap verdachte GSA Ltd.] , die daartoe wel verplicht was, door in die administratie valse facturen over het jaar 2004 op te nemen.

Onder verwijzing naar hetgeen eerder omtrent het onder feit 2 subsidiair ten laste gelegde is overwogen, treft het onder feit 6 subsidiair ten laste gelegde hetzelfde lot van vrijspraak.

Het hof zal derhalve op dezelfde gronden de verdachte vrijspreken van het hem onder feit 6 primair en feit 6 subsidiair ten laste gelegde.

Bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 7

Bij dagvaarding is de verdachte onder feit 7 ten laste gelegd dat hij in de periode van 28 juni 2004 tot en met 19 oktober 2004 feitelijke leiding heeft gegeven aan het opzettelijk indienen van aangiften omzetbelasting door [vennootschap verdachte GSA Ltd.] over de aangiftetijdvakken tweede en derde kwartaal 2004.

De verdachte was vanaf 9 april 2004 als alleen/zelfstandig bevoegd ingeschreven als directeur van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het bedrijf was gevestigd op het adres [adres 4] te Maastricht. De verdachte heeft ten overstaan van het hof bevestigd dat [vennootschap verdachte GSA Ltd.] zijn onderneming was en dat hij daarmee autohandel dreef. De verdachte kan aldus als feitelijk leidinggever van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] worden aangemerkt.

De aangiften van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] werden gedaan door [extern boekhouder] van administratiekantoor [extern boekhoudkantoor] Hij verklaarde bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD dat de verdachte voor deze onderneming het boekhoudprogramma AMOS bijhield. De verdachte was volgens [extern boekhouder] zijn contactpersoon en in zijn optiek de baas. Ten behoeve van de werkzaamheden voor [vennootschap verdachte GSA Ltd.] kreeg [extern boekhouder] van verdachte [verdachte] alle uitdraaien uit het boekhoudprogramma AMOS, zoals de journaalpost inkoop, journaalpost verkoop, het bankboek, kasboek, de BTW-afdracht bank, BTW-afdracht kas, ICL inkoop, ICL verkoop en de opgave van de voorraad. Later kreeg [extern boekhouder] een Excel-sheet met daarop de inkoop, verkoop, BTW-afdracht, chassisnummer en brutomarge per auto. Verder kreeg [extern boekhouder] alle inkoop-, verkoopfacturen, kostenfacturen en bankafschriften. Hij verwerkte deze gegevens op het kantoor van [extern boekhoudkantoor] en vulde aan de hand van deze gegevens de aangiften in. [extern boekhouder] vulde de aangiften op kantoor in als het kwartaal voorbij was. Vervolgens stuurde hij een kopie van de ingevulde aangifte per fax naar verdachte [verdachte] ter goedkeuring en zodat het eventueel te betalen bedrag aan omzetbelasting kon worden overgemaakt. Meestal kreeg [extern boekhouder] de blanco aangiften ondertekend mee. Met betrekking tot de aangiften over de aangiftetijdvakken tweede en derde kwartaal 2004 verklaarde [extern boekhouder] dat hij deze aangiften in opdracht van verdachte [verdachte] heeft gedaan.

[vennootschap verdachte GSA Ltd.] is over de aangiftetijdvakken tweede en derde kwartaal 2004 uitgenodigd tot het doen van aangiften omzetbelasting. De uitgereikte aangiften zijn ingevuld en ondertekend terugontvangen door de Belastingdienst te Maastricht of Apeldoorn. De aangiften over het tweede en derde kwartaal van 2004 betreffen nihilaangiften. Aldus is er geen omzet aangegeven in genoemde aangiften. Blijkens de in- en verkoopfacturen in de administratie van [vennootschap verdachte GSA Ltd.] heeft de onderneming over het tweede en derde kwartaal van 2004 echter wel degelijk omzet met autohandel gegenereerd. De daarmee blijkens zijn administratie gepaard gaande intracommunautaire verwervingen zijn niet aangegeven. De nihilaangiften zijn derhalve onjuist en onvolledig gedaan.

De verdediging heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat omwille van de afwijkende en contra legem-afspraken die met de Belastingdienst zijn gesloten niet aan de Algemene wet inzake rijksbelastingen mag worden getoetst en dat daarom vrijspraak dient te volgen. Het hof stelt vast dat uit de aan de contra legem-afspraken ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomsten onder meer volgt dat weliswaar van de verdachte niet werd verlangd dat hij zich volledig zou (gaan) houden aan de fiscale administratieverplichtingen, maar dat die situatie slechts gold tot 1 januari 2004. Het verweer treft derhalve geen doel, reeds omdat de onder dit feit tenlastegelegde gedragingen hebben plaatsgevonden na die periode, te weten in de periode van 28 juni 2004 tot en met 19 oktober 2004.

Voorts is nog aangevoerd dat de Staat der Nederlanden geen fiscaal nadeel heeft geleden, maar juist een fiscaal voordeel doordat op grond van de margeregeling 19% BTW is geheven over de brutowinst en dat bijgevolg het strekkingsvereiste niet kan worden bewezen. Dit verweer miskent evenwel dat de onjuistheid van genoemde aangiften ziet op het in het geheel niet aangeven van omzet (nihilaangiften) terwijl dat wel had gemoeten, zodat wel degelijk te weinig omzetbelasting is geheven. Die gedraging is naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.

Het hof verwerpt mitsdien de dienaangaande tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat [vennootschap verdachte GSA Ltd.] opzettelijk onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting over de aangiftetijdvakken tweede en derde kwartaal 2004 heeft laten doen, tot het plegen van welke strafbare feiten de verdachte telkens opdracht heeft gegeven.

Vrijspraakoverwegingen met betrekking tot feit 8

Onder feit 8 op de dagvaarding wordt de verdachte verweten dat hij in de periode van 25 februari 2004 tot en met 3 maart 2005, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen, valselijk verkoopfacturen heeft opgemaakt, betreffende auto’s afkomstig van [AT BV]

De verdachte heeft ontkend betrokken te zijn geweest bij [AT BV]

Uit het dossier blijkt dat van 29 januari 2004 tot en met 28 september 2004 [medeverdachte 18] , alleen/zelfstandig bevoegd directeur was van [AT BV] en van 28 september 2004 tot en met 30 maart 2005 [medeverdachte 19] .

Uit het proces-verbaal van de FIOD (5 OPV) blijkt dat de FIOD vermoedt dat verdachte [verdachte] de regie had over dit bedrijf, zowel tijdens het directeurschap van [medeverdachte 18] als van [medeverdachte 19] .

Een en ander kan, volgens de FIOD, worden afgeleid uit verklaringen van Belgische afnemers. Zo heeft de Belgische afnemer [Belgische autohandelaar FV] verklaard dat de aankoopfacturen van [AT BV] door [medeverdachte 19] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 19] ) werden gemaakt, op het kantoor van [verdachte] .

Afnemer [Belgische autohandelaar H] heeft verklaard dat de firma [AT BV] betrekking had op [verdachte] . Ook [Belgische autohandelaar WDC] heeft in die zin verklaard.

Daar staat tegenover dat [extern boekhouder] , van [extern boekhoudkantoor] , heeft verklaard dat de inkopen en de verkopen werden verricht door [medeverdachte 18] en later door [medeverdachte 19] . Hij verklaarde voorts dat in het begin [verdachte] ter ondersteuning wat inkoop en verkoop werkzaamheden heeft verricht.

De belastingaangiften werden door [extern boekhouder] verzorgd, in het begin in opdracht van [medeverdachte 18] en later in opdracht van [medeverdachte 19] .

Voorts blijkt uit het dossier dat [verdachte] als contactpersoon is vermeld inzake de overdracht van de aandelen van de onderneming [AT BV]

[medeverdachte 18] en [medeverdachte 19] hebben niet verklaard over een rol van verdachte bij [AT BV]

Op grond van het bovenstaande leidt het hof af dat er aanwijzingen zijn in het dossier die wijzen in de richting van betrokkenheid van verdachte bij de onderneming [AT BV] , doch dat die aanwijzingen onvoldoende zijn om tot bewezenverklaring te kunnen komen van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking van verdachte met [medeverdachte 18] en/of [medeverdachte 19] bij het valselijk opmaken van facturen van [AT BV]

In vervolg daarop kan evenmin bewezen worden verklaard dat het subsidiair ten laste gelegde door de verdachte is begaan.

De verdachte zal derhalve worden vrijgesproken van hetgeen onder feit 8 aan hem ten laste is gelegd.

Vrijspraakoverwegingen met betrekking tot feit 10

De verdachte wordt onder feit 10 op de dagvaarding verweten dat hij in de periode van 21 februari 2002 tot en met 27 juli 2007 in de gemeente Maastricht, Helmond en/of elders in Nederland heeft deelgenomen aan een of meer criminele organisaties, bestaande uit:

Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht slechts dan sprake kan zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.

Voor een bewezenverklaring van een criminele organisatie in de zin der wet is vereist dat sprake is van een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en tenminste één andere persoon. Er is geen sprake van een samenwerkingsverband als een natuurlijk persoon, tevens de enige bestuurder, aandeelhouder en werknemer van een rechtspersoon is, omdat in dat geval een verdachte als natuurlijk persoon met de betreffende rechtspersoon moet worden vereenzelvigd.

Omwille van het feit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van hetgeen onder feit 1 primair, feit 1 subsidiair voor zover de daarin genoemde gedragingen zien op de periode vanaf 1 januari 2004, feit 2 primair, feit 2 subsidiair, feit 6 primair, feit 6 subsidiair, feit 8 primair en feit 8 subsidiair ten laste is gelegd, is het hof van oordeel dat evenmin een bewezenverklaring kan volgen voor de hiervoor onder ii., iii. en iv. genoemde met die feiten samenhangende tenlastegelegde samenwerkingsverbanden, nu het wettige en overtuigende bewijs daarvoor tekort schiet.

Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting vast dat de verdachte in de bewezenverklaarde perioden autohandel dreef ten name van de onderneming [vennootschap A Ltd.] , waarvan medeverdachte [medeverdachte 9] de feitelijk leidinggever was en waarbinnen medeverdachte [medeverdachte 15] tewerkgesteld was als boekhouder. Die omstandigheden maken evenwel nog niet dat sprake is van een samenwerkingsverband in vorenbedoelde zin. Van een samenwerkingsverband tussen de verdachte met genoemde natuurlijke personen en de rechtspersoon [vennootschap A Ltd.] , welk verband zich daarnaast kenmerkt door een zekere duurzaamheid en structuur, is onvoldoende gebleken. Hetzelfde geldt voor de overige onder i. en v. genoemde natuurlijke personen en rechtspersonen.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt mitsdien tot de slotsom dat het hof de verdachte bij gebreke van wettig en overtuigend bewijs zal vrijspreken van hetgeen onder feit 10 aan hem ten laste is gelegd.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde van het onder feit 4 primair ten laste gelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Het bewezen verklaarde van het onder feit 7 ten laste gelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straffen

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straffen gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het meermalen medeplegen van valsheid in geschrift en het meermalen doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Door valse verkoopfacturen op te maken heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan BTW-fraude. Er is voordeel genoten door gebruik te maken van onder het reguliere BTW-regime vallende personenauto’s die waren omgekat naar marge-auto’s. Bij verkoop van een auto leidt deze fraudeleuze handelwijze ertoe dat de heffing van omzetbelasting alleen over de winstmarge van de transactie wordt afgedragen, terwijl zonder deze omkatting omzetbelasting over de totale vergoeding in rekening had moeten worden gebracht aan de eindverbruiker. Er is gebruik gemaakt van plofbedrijven. Omdat deze plofbedrijven nauwelijks of geen aangiften omzetbelasting indienden, verdwenen de door beginleveranciers in de keten aan deze plofbedrijven intracommunautair geleverde auto’s uit het zicht van de betrokken belastingdiensten. De auto’s zijn vervolgens door het plofbedrijf als margeauto aan de onderneming van de verdachte verkocht, die de auto’s op zijn beurt weer doorverkocht als margeauto’s, terwijl hij wist dat het geen marge-auto’s waren. Aangezien de auto in feite een auto was die onderworpen was aan het reguliere BTW-regime, rustte er op de volledige verkoopkoopsom een BTW-claim en niet enkel op de winstmarge.

Onder meer op basis van de valse verkoopfacturen zijn aangiften omzetbelasting onjuist opgesteld en ingediend. De verdachte had immers, nu hij betrokken was bij fraude, in het geheel geen voorbelasting ter zake van intracommunautaire verwervingen in aftrek mogen nemen.

Door te handelen zoals bewezen is verklaard treedt concurrentievervalsing op in de autohandel, omdat auto’s worden verkocht aan de eindverbruiker tegen een lagere prijs dan wanneer de auto’s zouden zijn verkocht op basis van het reguliere BTW-regime. Daar komt bij dat zwarte winsten worden gegenereerd, nu de op de valse inkoopfactuur van het plofbedrijf vermelde inkoopprijs veel hoger is dan de prijs die is betaald aan de daadwerkelijke leverancier in Duitsland, waardoor de winstmarge in de boekhouding van de verdachte kunstmatig laag is gehouden en een groot gedeelte van de daadwerkelijke behaalde winst buiten het zicht van de Belastingdienst wordt gehouden. De verdachte heeft voorts misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden gesteld in schriftelijke stukken met bewijsbestemming, zoals de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde verkoopfacturen. Bovendien leidt BTW-fraude ertoe dat gemeenschapsbelangen op grove wijze worden geschonden. Met de heffing van omzetbelasting wordt immers beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. Het omkatten van aan het reguliere BTW-regime onderworpen auto’s naar marge-auto’s heeft tot doel dat minder belasting wordt betaald, welk gevolg uiteindelijk ook is verwezenlijkt. Dergelijk strafbaar gedrag leidt er uiteindelijk toe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen.

Niettegenstaande dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder feit 3 ten laste gelegde opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, hebben de Staat der Nederlanden en de Europese Unie belastingnadeel opgelopen door de hiervoor beschreven fraude, omdat ten onrechte voorbelasting ter zake van intracommunautaire verwervingen tegen het tarief van 19% BTW in aftrek is genomen. De raadsman heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de Nederlandse Staat te veel BTW heeft ontvangen doordat is geheven over de brutowinstmarges op de verkooptransacties. Dit verweer miskent dat als sprake is van fraude – zoals in casu aan de orde – de verdachte in het geheel niet de voorbelasting ter zake van intracommunautaire verwervingen in aftrek had mogen nemen. De Staat der Nederlanden en de Europese Unie hebben aldus wel degelijk fiscaal nadeel geleden. Daarnaast wordt de lidstaat waar de eindprestatie voor de omzetbelasting wordt verricht door fraude met de margeregeling fiscaal gedupeerd. Het stelsel van de omzetbelasting beoogt mede de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor haar instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De Nederlandse Staat, lidstaat van de Europese Unie, wordt daarom ook in dit opzicht, maar dan indirect, benadeeld. Voorts is wel ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het opdracht geven tot het opzettelijk indienen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting. Door nihilaangiften te doen, is geen omzetbelasting afgedragen.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 13 juli 2018, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij ten tijde van de bewezenverklaarde feiten niet eerder voor strafbare feiten was veroordeeld.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij vier niet-inwonende kinderen heeft, hij directeur is van een import- en exportbedrijf in gereedschappen en – mede als gevolg van de onderhavige strafzaak – antidepressiva slikt.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak het volgende. Het hof stelt vast dat de verdachte op 19 januari 2010 in verzekering is gesteld. Anders dan de raadsman heeft betoogd, kon de verdachte eerst aan die inverzekeringstelling (en niet eerder, ter gelegenheid van de inval door de FIOD) in redelijkheid de verwachting ontlenen dat tegen hem strafvervolging zou worden ingesteld. Nadat verdachte was gedagvaard en de zaak in eerste aanleg was behandeld, heeft de rechtbank op 13 november 2012 vonnis gewezen. Vervolgens is namens de verdachte op 27 november 2012 hoger beroep ingesteld. Het hof doet bij arrest van heden – 21 december 2018 – einduitspraak. Het tijdsverloop tussen het aanvangsmoment van de ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het wijzen van vonnis door de rechtbank bedraagt derhalve 2 jaren en bijna 10 maanden. Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van eindarrest bedraagt op basis van het voormelde 6 jaren en bijna 1 maand. Voorts behelst de totale procesduur in eerste aanleg en hoger beroep meer dan 4 jaren.

Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden kunnen bijzondere omstandigheden een rol spelen, zoals de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Hoewel de onderhavige zaak zeer omvangrijk en complex van aard is en de verdediging diverse (door het hof gehonoreerde) onderzoekswensen heeft ingediend, is het hof van oordeel dat die redenen niet het gehele tijdsverloop verklaren.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat telkens einduitspraak is gedaan na het verstrijken van twee jaren. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met bijna 10 maanden alsmede in hoger beroep met ongeveer met 4 jaren en 1 maand overschreden. Het hof zal deze zeer forse overschrijdingen in het voordeel van de verdachte verdisconteren in de straftoemeting.

Het hof is van oordeel dat in gevallen zoals het onderhavige, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezen verklaarde en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof acht in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen. Ook is gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd.

Echter, het betreffen oude feiten en de redelijke termijn is, zoals hiervoor overwogen, in uitzonderlijk forse mate overschreden. Het hof is derhalve, anders dan de advocaat-generaal, maar met de verdediging van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden en het tijdsverloop van dusdanig gewicht zijn, dat deze ertoe leiden dat volstaan kan worden met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een forse taakstraf van na te melden duur.

Alles afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede een taakstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht overeenkomstig de maatstraf van twee uren per in verzekering doorgebrachte dag, passend en geboden.

Met oplegging van voormelde voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds en met name de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Al hetgeen overigens door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de bijzondere fiscaal-juridische positie van de ondernemers op de Vinkenslag naar voren is gebracht, leidt het hof, mede bezien tegenover de ernst van het bewezen verklaarde, niet tot een andersluidend oordeel dan hiervoor is overwogen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51, 57, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.