Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:741, 15/00893, 15/00894 en 15/00895
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:741, 15/00893, 15/00894 en 15/00895
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 22 februari 2018
- Datum publicatie
- 15 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:741
- Zaaknummer
- 15/00893, 15/00894 en 15/00895
Inhoudsindicatie
Exploitatie coffeeshop. Inspecteur maakt niet aannemelijk dat resultaten van tussendeuractiviteiten aan belanghebbende zijn toegekomen en evenmin dat bewust een onjuist brutowinstpercentage is gehanteerd. Kwade trouw niet aannemelijk, zodat navorderingsaanslagen en boeten 2007 en 2008 worden vernietigd. Voor 2009 heeft Inspecteur ten onrechte de voorziening naheffingsaanslag omzetbelasting gecorrigeerd.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 15/00893, 15/00894 en 15/00895
Uitspraak op de hoger beroepen van
de Inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 mei 2015, nummer AWB 13/7229, 13/7232 en 13/7237 in het geding tussen
de heer [belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te melden (navorderings)aanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn de volgende (navorderings)aanslagen opgelegd:
onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.77 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2007, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 216.929, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 2.932. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 988.
Onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.87 een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2008, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 343.889, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 4.039. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 949.
Onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.96 een aanslag IB/PVV voor het jaar 2009, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 301.754, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 20.654. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 10.682
De over de jaren 2007 en 2008 opgelegde navorderingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
Bij in één geschrift vervatte uitspraken heeft de Inspecteur de over het jaar 2009 opgelegde aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 278.908, de vergrijpboete verminderd tot € 14.452 en de heffingsrente verminderd tot € 9.816.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende op grond van artikel 7:41, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) éénmaal griffierecht geheven van € 44.
De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslagen IB/PVV 2007 en IB/PVV 2008 en de daarbij behorende beschikkingen heffingsrente en boeten vernietigd, de aanslag IB/PVV 2009 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 271.240, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.500 en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.541,70.
Tegen deze in één geschrift vervatte uitspraken heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft verweerschriften ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 26 januari 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, [A] , tot bijstand vergezeld van [B] en [C] . alsmede, namens de Inspecteur, [D] en [E] .
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Belanghebbende exploiteerde in de onderhavige jaren een coffeeshop aan de [adres 1] in [woonplaats] . Tevens was hij directeur en enig aandeelhouder in [F] BV (hierna: de Holding) welke BV alle aandelen houdt in [G] BV (hierna: de vennootschap). De vennootschap exploiteert een coffeeshop in [H] . Voor beide coffeeshops is een gedoogvergunning afgegeven.
Op 8 maart 2010 is tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten over de te hanteren brutowinstpercentages bij verkopen van softdrugs in de jaren 2001 tot en met 2005. Afgesproken is een brutowinstpercentage van 78,6% van de inkoop (of 44% van de omzet).
Tot medio 2007 werd door de Holding softdrugs ingekocht, versneden en geportioneerd (de zogenoemde tussendeuractiviteiten), ook ten behoeve van de onderneming van belanghebbende.
Op 3 september 2009 is in een pand aan de [adres 2] in [H] een hoeveelheid drugs aangetroffen plus een aantal koffers die waren voorzien van de letters V of G. Tevens is de bedrijfsleider van de coffeeshop in [H] aangehouden met een aantal soortgelijke koffers gevuld met softdrugs, bestemd voor de coffeeshops in [H] en [woonplaats] . Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd wegens het voorhanden hebben van de drugs. Hij heeft verklaard dat hij gripzakjes inkocht voor het in kleine porties verpakken van de drugs in de stash (opslagplaats) aan de [adres 2] . De meervoudige strafkamer van de rechtbank [J] heeft bewezen geacht dat de drugs toebehoorden aan belanghebbende (dan wel diens BV) maar heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. De meervoudige strafkamer van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 16 april 2014 geoordeeld dat de rechtbank haar oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard ontoereikend heeft gemotiveerd. Als gevolg daarvan heeft het gerechtshof op 16 april 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank teneinde deze op de bestaande tenlastelegging af te doen. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat geen strafrechtelijke vervolging meer zal plaatsvinden.
Bij brief van 21 oktober 2009 heeft belanghebbende aan de Inspecteur bericht dat een inval en inbeslagname van drugs bij een leverancier tot gevolg hadden dat de eerder afgesproken brutowinstpercentages niet meer reëel waren en dat met ingang van 21 oktober 2009 zou worden uitgegaan van een brutowinst van 34% van de omzet. De Inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 5 november 2009 waarin hij onder meer schreef:
‘Voor de jaren 2006 t.m. heden zal nog beoordeeld moeten worden of de in die jaren gehanteerde brutowinstpercentages en/of inkoopprijzen gevolgd kunnen worden. Om onder andere dit te kunnen beoordelen zal door mij in de nabije toekomst een boekenonderzoek worden ingesteld bij uw cliënte(n). Hiervan wordt u en uw cliënt(en) nog in kennis gesteld.’
De Inspecteur heeft de primitieve aanslagen IB/PVV voor de jaren 2007 en 2008 overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangiften vastgesteld met dagtekening 26 februari 2010 respectievelijk 26 november 2010.
Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2009 een verlies uit werk en woning aangegeven van € 21.360. Belangrijkste aftrekpost daarin is een afwaardering van geactiveerde bouwkosten ter zake van nieuwbouw van de coffeeshop te [woonplaats] van € 303.918. Tussen partijen is niet meer in geschil dat dit bedrag niet aftrekbaar is.
In 2011 is bij belanghebbende de door de Inspecteur eerder (zie 2.4) aangekondigde controle ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2007 tot en met 2009 en omzetbelasting (hierna: OB) voor de jaren 2007 tot en met 2010. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 4 oktober 2011 (hierna: het rapport). Daarbij zijn ter zake van de verkoop van softdrugs onder meer de volgende brutowinstpercentages geconstateerd:
|
Jaar |
2007 |
2008 |
2009 |
|
in % van de inkoopwaarde |
76,1 |
76,2 |
73,9 |
|
in % van de omzet |
43,2 |
43,3 |
42,5 |
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn, voor zover van belang, de volgende correcties toegepast:
|
2007 |
2008 |
2009 |
||||
|
Ophoging brutowinstpercentage naar 80% |
€ |
12.531 |
€ |
17.259 |
€ |
28.904 |
|
Geen afwaardering nieuwbouw [woonplaats] |
€ |
303.918 |
||||
|
Geen aftrek kantoor- en beheerkosten |
€ |
25.000 |
||||
|
MKB winstvrijstelling |
€ |
-1.253 |
€ |
-1.726 |
€ |
-33.432 |
|
Persoonsgebonden aftrek |
€ |
-1.400 |
||||
|
Totaal correcties |
€ |
11.278 |
€ |
15.533 |
€ |
322.990 |
De Inspecteur heeft naar aanleiding van bovenvermelde correcties de onder 1.1 vermelde (navorderings)aanslagen aan belanghebbende opgelegd.
In het rapport is verder geconstateerd dat belanghebbende voor de jaren 2007 tot en met 2010 ten onrechte alle op facturen in rekening gebrachte OB als vooraftrek heeft geclaimd. Als gevolg daarvan heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010 opgelegd van € 50.772 die als volgt is gespecificeerd:
|
Jaar |
Voorbelasting nieuwbouw |
Voorbelasting inkoop |
||
|
2007 |
€ |
2.930 |
€ |
1.726 |
|
2008 |
€ |
439 |
€ |
5.144 |
|
2009 |
€ |
21.375 |
€ |
8.668 |
|
2010 |
€ |
2.375 |
€ |
8.115 |
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 september 2012 de naheffingsaanslag OB verminderd tot € 48.881. De naheffingsaanslag OB staat onherroepelijk vast.
In het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM) van april 2005 zijn normen vastgesteld voor de opbrengsten en kosten van hennepkwekerijen. Van dit rapport is een update verschenen op 1 november 2010.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Was belanghebbende voor de jaren 2007 en 2008 te kwader trouw als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?
2. Heeft de Inspecteur voor de jaren 2007, 2008 en 2009 de brutowinst terecht en tot het juiste bedrag gecorrigeerd?
3. Heeft de Inspecteur voor de jaren 2007, 2008 en 2009 terecht een vergrijpboete opgelegd?
4. Heeft belanghebbende in 2009 een uitdeling van winst van de Holding ontvangen?
5. Heeft belanghebbende in 2009 ten onrechte een voorziening gevormd voor OB van € 8.668 die niet voor aftrek in aanmerking komt?
6. Is de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep overschreden en ontbreekt samenhang?
7. Dienen de proceskosten van belanghebbende integraal te worden vergoed?
Belanghebbende is van mening dat de vragen 1 tot en met 5 ontkennend en de vragen 6 en 7 bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Met betrekking tot vraag 4 doet de Inspecteur een beroep op interne compensatie.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Partijen hebben hieraan ter zitting het volgende toegevoegd:
Beide partijen
In geschil is of belanghebbende te kwader trouw is, de bewijslast moet worden omgekeerd, de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, slechts eenmaal een vergoeding voor immateriële schade moet worden toegekend en de proceskosten integraal vergoed moeten worden.
In de zaak 15/00895 is daarnaast in geschil of belanghebbende een voorziening mocht vormen ter zake van omzetbelasting van € 8.668 die niet voor aftrek in aanmerking komt en of belanghebbende een uitdeling van winst heeft ontvangen van de Holding (interne compensatie).
Inspecteur
Primair stel ik dat de stash ook voor rekening van belanghebbende wordt gehouden, zodat de inkoopprijzen door belanghebbende onjuist vastgesteld en geadministreerd zijn. Om die reden is sprake van kwade trouw.
Het is volstrekt aannemelijk dat de stash in de jaren 2007 tot en met 2009 aan de vennootschap toebehoorde. Belanghebbende had tot en met 2006 een stash en op het moment dat blijkt dat er in 2009 ook een stash is, is het niet aannemelijk dat de feitelijke situatie in de tussenliggende jaren anders is geweest. Het is een soort bewijsvermoeden. De verklaring dat over de brutowinstpercentages is onderhandeld met een leverancier komt pas heel laat in het dossier naar voren. Hoe kan ik nu checken of hier sprake is van een afspraak met een leverancier of dat belanghebbende denkt dat dit een mooi argument is? Belanghebbende mocht er niet van uitgaan dat de afspraak voor de jaren 2001 tot en met 2005 zou worden voortgezet in latere jaren. Na lang onderhandelen wordt de afspraak dan gemaakt in 2008, maar in de dagelijkse administratie van belanghebbende van 2007 staat de afspraak al vermeld. Belanghebbende was op dat moment echter nog niet op de hoogte van die afspraak. En in het geval belanghebbende niet exact het met de Inspecteur afgesproken brutowinstpercentage behaalt, heeft hij dus een gefingeerde inkoopprijs gehanteerd en dan klopt de kasadministratie niet omdat de daadwerkelijke inkoopkosten niet overeenkomen met de boekingen. Belanghebbende stelt dat de administratie regelmatig is gecontroleerd, maar ik kan me niet herinneren dat het kassaldo ooit is geteld. Ik betwist bij gebrek aan wetenschap dat het gebruikelijk is in de branche om afspraken te maken met de leverancier. Ik heb dit alleen gezien in de uitspraak van Hof Arnhem, die door belanghebbende is genoemd, maar verder ben ik dit niet tegengekomen. De betalingen van de inkoop worden niet vastgelegd, dit wordt pas achteraf gedestilleerd uit de verkoopprijzen. Hoe kun je dan vooraf afspreken met de tussenleverancier dat hij een deel van de verkoopopbrengst krijgt? Ik vind dat helder is dat dit onderdeel van de administratie niet klopt.
De vaststellingsovereenkomst werkt niet door voor latere jaren, maar hetgeen was afgesproken was ook relevant voor de coffeeshop in [H] .
Belanghebbende: Ik heb geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Ik heb onderhandeld met de tussenpersoon en gevraagd of hij akkoord ging met deze percentages. Ik wilde uitkomen op een percentage van rond de 78%, omdat duidelijk was dat dit geaccepteerd werd door de Inspecteur. De tussenpersoon had niets met de kosten die ik voorheen maakte. Hij kon het doen voor dit percentage. Ik moest dat percentage van de Inspecteur aanhouden.
Tijdens de gesprekken inzake de jaren 2001 tot en met 2005 heb ik op een gegeven moment gezien welke kant het opging met de Inspecteur, ook op het moment dat we gebruik gingen maken van het koffersysteem. Ik zag de afspraak zich aftekenen, een afspraak als deze komt niet een-twee-drie tot stand, maar na onderhandelingen. Voor de latere jaren hebben we inderdaad geen contact opgenomen met de Inspecteur, maar je gaat niet alles overleggen. We waren blij dat we een deal hadden en wilden graag verder gaan met werken en maakten daarom afspraken met de leverancier.
De Inspecteur stelt dat het kassaldo niet kan kloppen, maar dat is een onjuiste veronderstelling. Er zijn regelmatig bedrijfsbezoeken van de belastingdienst geweest waarbij is gecontroleerd en er is geen afwijking geconstateerd tussen de boekhouding en de kas. Hetgeen dat betaald is, is afgesproken met de leverancier en op juiste wijze geadministreerd.
Inmiddels is duidelijk dat er geen strafzaak meer komt.
Belanghebbende concludeert voor elk van de jaren tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. De Inspecteur concludeert voor elk van de jaren tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en ongegrondverklaring van de tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroepen.