Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-09-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3313, 20-000418-18

geboren te [geboorteplaats] (Angola) op [geboortedatum in het jaar] 1958,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het ten laste gelegde bewezen verklaard, dat gekwalificeerd als ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’, de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsman van de verdachte heeft zich met betrekking tot het tenlastegelegde feit gerefereerd aan het oordeel van het gerechtshof. Voorts is een straftoemetingsverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het bestreden vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – ten laste gelegd dat:

[Stichting] in of omstreeks de periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 in de gemeente Roosendaal en/of Breda en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten: - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2012 (DOC-001, p. 2 & 15) en/of - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2013 (DOC-001, p. 2 & 19) en/of - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2014 (DOC-001, p. 2 & 24-26) en/of - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2015 (DOC-001, p. 2 & 36-38) en/of - een aangifte omzetbelasting tweede kwartaal 2016 (DOC-001, p. 2 & 42-44), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft laten doen bij de Inspecteur der belastingen, hebben die onjuistheid en/of onvolledigheid hierin bestaan – zakelijk weergegeven – dat verdachte en/of (een of meer van haar) medeverdachte(n) opzettelijk ten onrechte op voornoemde aangifte(n) een onjuist bedrag aan voorbelasting en/of (terug te vragen) omzetbelasting heeft/hebben opgegeven en/of vermeld en/of heeft/hebben doen opgeven en/of vermelden, terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) hij, verdachte, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welk(e) bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[Stichting] in de periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 in Nederland, meermalen telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten: - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2012 en - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2013 en - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2014 en - een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2015 en - een aangifte omzetbelasting tweede kwartaal 2016, onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen, hebben die onjuistheid hierin bestaan dat verdachte opzettelijk ten onrechte op voornoemde aangiften een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting heeft opgegeven en vermeld, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Hierna wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Breda, op ambtseed opgemaakt door verbalisant [verbalisant/opsporingsambtenaar] , opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 60322, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-205.

Met betrekking tot het bewezen verklaarde volstaat het hof, gelet op de omstandigheid dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend en dienaangaande geen vrijspraak is bepleit, met de volgende opgave van de bewijsmiddelen conform het bepaalde in artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering.

1.

Aangiften omzetbelasting ten name van de [Stichting] over de aangifte-tijdvakken vierde kwartaal 2012, vierde kwartaal 2013, vierde kwartaal 2014, vierde kwartaal 2015 en tweede kwartaal 2016, respectievelijke dossierpagina’s 142, 146, 151-153 en 169-171.

2.

Ambtsedige verklaring omzetbelasting met bijlagen, dossierpagina’s 128-174, opgemaakt door [belastingambtenaar 1] , belastingambtenaar, inhoudende de verklaring dat over de tijdvakken 1e kwartaal 2011 tot en met 3e kwartaal 2016 de aangiften omzetbelasting betreffende de belastingplichtige [Stichting] digitaal zijn binnengekomen op de computersystemen van de Belastingdienst, met als bijlage 2/47 (dossierpagina 129) een overzicht van datum en tijdstip waarop de desbetreffende aangiften zijn ontvangen door de Belastingdienst/Centrale administratie Apeldoorn.

3.

Ambtsedige verklaring inzake het nadeel, dossierpagina 202, opgemaakt door drs. [belastingambtenaar 2] , belastingambtenaar en boetefraudecoördinator van de Belastingdienst, in combinatie met het overzicht van ingediende kwartaalaangiften omzetbelasting van de [Stichting] over de jaren 2011 tot en met het 2e kwartaal 2016, dossierpagina 175, inhoudende de nadeelbedragen ontstaan als gevolg van het opzettelijk indienen van aangiften omzetbelasting.

4.

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, derde meervoudige kamer voor strafzaken, van 28 augustus 2019, voor zover inhoudende de bekennende verklaring van de verdachte [verdachte] ter zake van het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting, zoals bewezen is verklaard.

Bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de inhoud van de telefonische vraaggesprekken van 15 december 2016 en 19 december 2016 met controlerend belastingambtenaar [verbalisant/opsporingsambtenaar] van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat voorafgaand aan die gesprekken is verzuimd om aan de verdachte de cautie te geven. Dat had in de visie van de verdediging wel gemoeten, omdat reeds sprake was een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Dat geldt temeer nu die gesprekken zijn gehouden zonder tolk, terwijl de verdachte de Nederlandse taal niet machtig is.

Het hof zal dit bewijsuitsluitingsverweer onbesproken laten, aangezien het daaraan ten grondslag gelegde bestreden bewijsmiddel niet tot het bewijs wordt gebezigd.

Resumerend acht het hof, op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de [Stichting] opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting over het vierde kwartaal 2012, vierde kwartaal 2013, vierde kwartaal 2014, vierde kwartaal 2015 en tweede kwartaal 2016 heeft gedaan, aan welke verboden gedragingen de verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het door een goede doelenstichting opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting. De verdachte, voorzitter van de [Stichting] , heeft op basis van valse facturen onterecht voorbelasting geclaimd en omzetbelasting teruggevraagd over het tweede kwartaal 2016. De stichting had daarop geen recht, omdat de inkopen van kantoorartikelen in werkelijkheid nooit hadden plaatsgevonden. In de andere tijdvakken is voorbelasting teruggevraagd terwijl daaraan geen inkopen en/of inkoopfacturen ten grondslag lagen.

De Staat der Nederlanden en de Europese Unie hebben als gevolg van de door de verdachte begane belastingfraude een belastingnadeel van € 257.848,00 geleden. Dit bedrag is enerzijds gebaseerd op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het doen van tweeëntwintig onjuiste aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode (belopend tot een bedrag van € 147.968,00) en anderzijds op het nadeel dat in de daaraan voorafgaande periode van 2005 tot en met 2010 is ontstaan door het indienen van onjuiste aangiften (zijnde een nadeelbedrag van € 109.880,00). Hoewel in de tenlastelegging slechts vijf aangiften zijn gespecificeerd en bewezen zijn verklaard, is het hof van oordeel dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van alle onjuist gedane aangiften omzetbelasting ten name van de [Stichting] over voornoemde jaren. Voor de aangiftetijdvakken in de periode 2005 tot en met 2010 komt namelijk uit het procesdossier naar voren dat sprake is van een identiek fraudepatroon. Deze ingediende kwartaalaangiften werden immers eveneens frequent vóór het einde van het betreffende kwartaal bij de Belastingdienst ingediend. Ook werden veelal dezelfde bedragen als terug te vragen voorbelasting in de aangiften vermeld en was de geclaimde terug te vragen voorbelasting steeds aangegeven in eenheden van € 0,00 en € 5,00.¹ De verdachte is in het vooronderzoek door de FIOD met deze kwartaalaangiften in de periode 2005 tot en met 2010 geconfronteerd.²

Deze feitelijke gang van zaken ten aanzien van het indienen van aangiften omzetbelasting over de periode 2005 tot en met 2010 vertoont aldus op essentiële punten overeenkomsten met de feitelijke gang van zaken omtrent het indienen van de aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode. Naar het oordeel van het hof kan het daarom niet anders zijn dan dat naast de tweeëntwintig onjuiste aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode, ook tweeëntwintig aangiften in de periode 2005 tot en met 2010 onjuist zijn ingediend.³

Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Bij belastingheffing zijn immers in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met belastingheffing wordt beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door zijn handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Hij heeft de fiscus als financier gebruikt voor eigen geldelijk gewin. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat (het overgrote deel van) de onterecht ontvangen gelden is geschonken aan goede doelen in Afrika. Al moge dat wel zo zijn geweest, dan doet dit niet af aan de ernst van de belastingfraude. Het horen van [getuige 1] en [getuige 2] , waartoe ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman voorwaardelijk is verzocht, is om die reden naar het oordeel van het hof dan ook niet noodzakelijk. Het hof merkt ten overvloede op dat de verdediging, in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard dat de bijdragen aan goede doelen per bank werden overgemaakt⁴ en dat de administratie van de stichting zich in Nederland bevindt⁵, door overlegging van bankafschriften van de stichting op relatief eenvoudige wijze het beweerdelijke bestedingsdoel van de onterecht ontvangen belastinggelden had kunnen aantonen. Daartoe is de verdediging echter in geen enkel stadium van de procedure overgegaan.

Het bewezenverklaarde strafbaar gedrag leidt er uiteindelijk toe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat uitgegaan kan worden van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat de ondernemer een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. De verdachte heeft hiervan grof misbruik gemaakt. Door aangiften te doen die niet stroken met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.

Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte nog steeds niet doordrongen van het kwalijke van zijn gedrag. Aanvankelijk gaf de verdachte immers geen volledige openheid van zaken over de fictieve aankopen. Aan de onjuiste aangiften omzetbelasting liggen dan ook valse facturen ten grondslag of ontbreken de benodigde facturen. Pas na doorvragen van de voorzitter over de aan hem tenlastegelegde feiten heeft de verdachte erkend dat hij de inkopen, waarvoor hij voorbelasting heeft teruggevraagd, nimmer heeft verricht.

Het hof heeft in het kader van de straftoemeting eveneens acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 4 juni 2019, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte. Daaruit blijkt dat hij eerder meermalen is veroordeeld voor rijden onder invloed, doch niet eerder in Nederland onherroepelijk voor soortgelijke strafbare feiten als de onderhavige is veroordeeld.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij sinds 1994 in Nederland verblijft, dat hij met zijn ex-echtgenote twee meerderjarige dochters en een zoon heeft, dat hij woonachtig is in een huurhuis en dat hij een bijstandsuitkering geniet. Eén van zijn dochters zal binnenkort bij de verdachte komen wonen.

Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezen verklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Met oplegging van de respectievelijk door de rechtbank gevonniste en door advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, alsook in de door de raadsman bepleite taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf, zou naar ’s hofs oordeel onvoldoende recht worden gedaan aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen. Het hof zal derhalve overgaan tot oplegging van een gevangenisstraf van langere duur.

De raadsman heeft ten overstaan van het hof weliswaar een vonnis van de rechtbank Overijssel en een arrest van het gerechtshof Amsterdam aangehaald om daarmee zijn straftoemetingspleidooi kracht bij te zetten, doch enerzijds zijn die fraudezaken in aard en ernst niet geheel vergelijkbaar met de onderhavige zaak en anderzijds zijn de in die zaken opgelegde straffen niet van dezelfde orde als de straffen die dit hof doorgaans in zaken als de onderhavige oplegt, zodat deze jurisprudentie het hof niet leidt tot een andersluidend matigend oordeel met betrekking tot de op te leggen straf.

Alles afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden passend en geboden, waartoe de verdachte hierna zal worden veroordeeld.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.