Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1415, 18/00064 en 18/00065
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1415, 18/00064 en 18/00065
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 30 april 2020
- Datum publicatie
- 4 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2020:1415
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:8607, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 18/00064 en 18/00065
Inhoudsindicatie
Belanghebbende exploiteert een callcenter. Voor een verzekeringsmaatschappij verricht zij telemarketingactiviteiten. Het kenmerkende element van de door belanghebbende voor de verzekeringsmaatschappij verrichte dienst is vooral het promoten van een product van de verzekeringsmaatschappij, waarbij de omstandigheid dat het in dit geval gaat om een verzekeringsproduct van ondergeschikt belang is. Geen vrijstelling voor de omzetbelasting.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerken: 18/00064 en 18/00065
Uitspraak op het hoger beroep van
de Inspecteur van de Belastingdienst
hierna: de Inspecteur
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 december 2017, nummer BRE 16/8476 en 16/8477 in het geding tussen
[belanghebbende] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende de hierna vermelden heffingsaanslagen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] F.01.3501 over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 61.544, bij gelijktijdige beschikking een belastingrente van € 2.595 en bij gelijktijdige beschikking een boete van € 3.077. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de naheffingsaanslag en de belastingrentebeschikking gehandhaafd en de boetebeschikking vernietigd.
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] F.01.3501 over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 14.576 en bij gelijktijdige beschikking een boete van € 728. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boetebeschikking vernietigd.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag 2013 verminderd tot € 5.086, de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de naheffingsaanslag 2014 verminderd tot € 1.024, de Inspecteur veroordeeld in de kosten van bezwaar en de proceskosten en de Inspecteur gelast het griffierecht te vergoeden.
Tegen deze uitspraken heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Inspecteur heeft schriftelijk gerepliceerd. Per abuis is belanghebbende door het Hof niet in de gelegenheid gesteld te dupliceren. De conclusie van repliek is alsnog op 17 januari 2019 aan belanghebbende gezonden om haar in de gelegenheid te stellen daar kennis van te nemen en daarop te reageren.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 januari 2019 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, [gemachtigde] , gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van [A] en [B] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
De Inspecteur heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
Bij brieven van 22 februari 2019 respectievelijk 22 maart 2019 hebben belanghebbende respectievelijk de Inspecteur nadere inlichtingen verschaft.
Na schriftelijk door partijen verleende toestemming heeft het Hof besloten geen nader onderzoek ter zitting te houden en heeft het Hof bij brief van 9 oktober 2019 partijen bericht dat het onderzoek is gesloten en dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 9 oktober 2019 in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Belanghebbende exploiteert onder meer een callcenter. Belanghebbende heeft op 5 januari 2013 een samenwerkingsovereenkomst ‘verbonden bemiddelaar’ met [verzekeringsmaatschappij] (hierna: [verzekeringsmaatschappij] ) gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst vermeldt onder meer, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘bemiddelaar’:
‘(…).
Overwegingen:
-
[verzekeringsmaatschappij] is een aanbieder van schadeverzekeringen in de branche Rechtsbijstand en beschikt over een vergunning als schadeverzekeraar als bedoeld inde Wft.
-
Bemiddelaar maakt haar bedrijf van het verlenen van (tele)salesactiviteiten voor opdrachtgevers.
-
[verzekeringsmaatschappij] wenst Bemiddelaar daartoe aan te stellen als verbonden bemiddelaar als bedoeld in artikel 2:81 lid 2 Wft en is bereid zich volledig verantwoordelijk te stellen voor Bemiddelaar, onder voorwaarde van de strikte naleving door Bemiddelaar van de bepalingen van deze Overeenkomst en de verplichtingen die voortvloeien uit de Wft.
-
Bemiddelaar wenst haar aanstelling als verbonden bemiddelaar onder de voorwaarde van deze overeenkomst te accepteren.
(…)
2. Doel van deze Overeenkomst
Partijen beogen met het aangaan van deze Overeenkomst uitwerking en invulling te geven aan het in artikel 2:81 lid 2 (…) van de Wft gestelde vereiste dat [verzekeringsmaatschappij] volledig verantwoordelijk is voor Bemiddelaar.
De inhoud van deze Overeenkomst is slechts beperkt tot het bemiddelen ter zake van schadeverzekeringen in de branche in maan- en voor rekening van [verzekeringsmaatschappij] .
3. Verplichtingen Bemiddelaar
Bemiddelaar verplicht zich (…) jegens [verzekeringsmaatschappij] zorgvuldig alle toepasselijke bepalingen van de Wft na te leven, waaronder begrepen de gedragsregels betreffende:
o deskundigheid
o betrouwbaarheid en integriteit
o zorgplicht en transparantie
(…)
Bemiddelaar zal geen andere rechtsbijstandverzekeringen Aanbieden dan de Rechtsbijstandverzekeringen van [verzekeringsmaatschappij] .
Bemiddelaar zal geen premies innen van de verzekeringen die door zijn bemiddeling tot stand zijn gebracht. Inning van premie van de door de bemiddeling van Bemiddelaar gesloten verzekeringen vindt plaats door [verzekeringsmaatschappij] .
Bemiddelaar zal ter zake de door zijn bemiddeling tot stand gekomen rechtsbijstandverzekeringen geen bedragen bestemd voor de cliënt in ontvangst nemen.
Bemiddelaar is gehouden door [verzekeringsmaatschappij] gegeven aanwijzingen in verband met de uitvoering van deze Overeenkomst op te volgen.
4. Verplichtingen [verzekeringsmaatschappij]
verplicht zich ervoor zorg te dragen dat Bemiddelaar (…) is aangemeld bij de AFM.
[verzekeringsmaatschappij] verplicht zich zorg te dragen dat Bemiddelaar (…) is aangemeld bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening.
(…)
Om haar bij haar bedrijfsvoering in verband met de Wft te ondersteunen, zal [verzekeringsmaatschappij] Bemiddelaar voor zien van:
( i) de nodige computerprogrammatuur, zoals offerte- en berekeningsprogramma’s (…);
(ii) trainings- en cursusmateriaal;
(iii) informatiemateriaal voor klanten; en
(iv) overige informatie die nuttig is voor de werkzaamheden als verbonden bemiddelaar.
(…)
7. Beloning en afstand portefeuillerecht
Bemiddelaar doet afstand van zijn portefeuillerecht als bedoeld in artikel 4:102 Wft.
(…).’
Aan deze samenwerkingsovereenkomst ‘verbonden bemiddelaar’ met [verzekeringsmaatschappij] is een vergelijkbare overeenkomst voorafgegaan gesloten op 24 november 2009.
Op 18 maart 2013 is door belanghebbende met [verzekeringsmaatschappij] een overeenkomst gesloten, dat voor zover te dezen van belang, het volgende vermeldt:
‘1. (…) [verzekeringsmaatschappij]
en,
2. [belanghebbende], hierna te noemen (het "Telemarketingbureau"),
Artikel 1. Omvang en strekking van de overeenkomst
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst en op de voorwaarden zoals bepaald in deze overeenkomst zal het Telemarketingbureau potentiële klanten telefonisch wijzen op de mogelijkheid van het sluiten van een rechtsbijstandverzekering bij [verzekeringsmaatschappij] .
Het Telemarketingbureau zal daartoe al het nodige doen opdat tussen [verzekeringsmaatschappij] en de potentiële klant een rechtsbijstandverzekering tot stand komt waaronder het maken van een afspraak ten behoeve van de accountmanagers van [verzekeringsmaatschappij] .
Het Telemarketingbureau zal de potentiële klant conform een schriftelijk met [verzekeringsmaatschappij] overeen te komen callscript voorzien van relevante informatie, en vervolgens aan [verzekeringsmaatschappij] de relevante informatie betreffende de potentiële klant verstrekken.
De door deze overeenkomst aangegane samenwerking draagt voor geen van beide partijen een exclusief karakter.
De relatie tussen het Telemarketingbureau en [verzekeringsmaatschappij] kan uitdrukkelijk niet worden
aangemerkt als (…) een agentuurovereenkomst. De bepalingen (…) van titel 7 afdeling 4 boek 7 BW inzake de agentuurovereenkomst zijn niet van toepassing.
(…)
Artikel 2. Beloning
[verzekeringsmaatschappij] zal aan het Telemarketingbureau een vergoeding betalen van EUR 100,- per gemaakte afspraak met een potentiële klant.
(…)
Door het Telemarketingbureau gemaakte afspraken die nadien door de potentiële klant worden geannuleerd komen niet voor vergoeding in aanmerking, tot een maximum van 15% van de in één kalenderweek gemaakte afspraken.
De beloningsafspraken, waaronder de wijze van facturatie en de afspraken bij annulering alsmede overige werkafspraken zijn uitgewerkt in de bij deze overeenkomst behorende Bijlage A, welke bijlage een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van deze overeenkomst.
Aangezien de werkzaaamheden het Telemarketingbureau potentiele klanten wijst op de mogelijkheid van het sluiten van een rechtsbijstandverzekering bij [verzekeringsmaatschappij] , en al het mogelijke doet teneinde tussen de potentiele klant en [verzekeringsmaatschappij] een overeenkomst inzake een rechtsbijstandverzekering te laten sluiten, zal het Telemarketingbureau de vergoeding voor haar werkzaamheden zonder BTW aan [verzekeringsmaatschappij] factureren, gebruikmakend van de BTW vrijstelling voor verzekeringsbemiddelingsdiensten.
(…)
Artikel 7 Persoonsgegevens
Bij de uitvoering van haar werkzaamheden krijgt het Telemarketingbureau de beschikking over persoonsgegevens van (potentiële) klanten van [verzekeringsmaatschappij] . Het Telemarketingbureau heeft in dat kader te gelden als “bewerker” van persoonsgegevens in de zin van de wet bescherming persoonsgegevens. [verzekeringsmaatschappij] geldt als Verantwoordelijke in de zin van voornoemde wet.
Het Telemarketingbureau verwerkt gegevens ten behoeve van [verzekeringsmaatschappij] , overeenkomstig diens instructies en onder diens verantwoordelijkheid. Het Telemarketingbureau heeft geen zeggenschap over het doel en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens. Zo neemt hij geen beslissingen over het gebruik van de gegevens, de verstrekking aan derden en de duur van de opslag van gegevens. De zeggenschap over de persoonsgegevens verstrekt onder deze overeenkomst komt nimmer bij de het Telemarketingbureau te berusten.
Naast de verplichting van de het Telemarketingbureau om de instructies van [verzekeringsmaatschappij] te volgen, (…)
Bijlage A
Werkafspraken [verzekeringsmaatschappij] - het Telemarketingbureau
Inplannen afspraken voor accountmanagers [agendabeheer en online agenda's: contactpersoon [maatschappij] [Hof: [verzekeringsmaatschappij] ]: [C] ]
• Het Telemarketingbureau plant per week 16 afspraken in de agenda van elke accountmanager. Per accountmanager zijn dat 4 afspraken, per dag (…)
• Afspraken worden waar per e-mail aan de klant bevestigd met de gezamenlijk vastgestelde standaardbevestiging [zie voor copy bijlage B]
• Aan de accountmanagers worden door het Telemarketingbureau afspraakformulieren uitgeleverd [bijlage C].
• Afspraken worden steekproefsgewijs door het Telemarketingbureau via een voicelog teruggeluisterd om de kwaliteit van de afspraak te garanderen
• het Telemarketingbureau plaatst alle gemaakte afspraken in een aparte database die te allen tijde toegankelijk is voor [verzekeringsmaatschappij] . De voicelogs worden bewaard tot tenminste 12 weken nadat de afspraak definitief is afgerond.
Annuleringen [contactpersoon [verzekeringsmaatschappij] : [C] ]
(…)
Facturatie
(…)
• Op elke factuur staat vermeld:
o aantal afspraken in week x
o aantal opnieuw ingeplande afspraken in week x
o aantal vervangende afspraken in week x
o de vastgestelde terechte annuleringen >10% in week x -/-2 weken.
(…)
Opleiding en scholing
• Jaarlijks wordt door het Telemarketingbureau in nauw overleg met [verzekeringsmaatschappij] een opleidings- en scholingsplan gemaakt. Doel is om de kennis van het Telemarketingbureau agents actueel te houden en om accountmanagers van [verzekeringsmaatschappij] en het Telemarketingbureau agents wederzijds betrokken en enthousiast te houden.
• In het opleidingsplan wordt in elk geval gepland: het periodiek meeluisteren door
accountmanagers van [verzekeringsmaatschappij] , jaarlijks 2 opfrismomenten voor het Telemarketingbureau agents (die telkens inhoudelijk worden verzorgd door [verzekeringsmaatschappij] ). (…)’
Volgens het belscript wordt, als iemand geïnteresseerd is in het afsluiten van een rechtsbijstandverzekering, een voicelog (opname van antwoorden door de klant op vragen van een medewerker van belanghebbende) gemaakt. In de aanwijzingen voor het opnemen van een voicelog is opgenomen dat onder meer naam en adres worden vastgelegd, is voorgeschreven dat de medewerker van belanghebbende erop dient te wijzen dat ‘acceptatiecollega’s’ nog contact kunnen opnemen, dat het bedrag van de premie en bijkomende bedragen dient te worden vermeld, dat aangekondigd dient te worden dat de polis binnen 5 werkdagen met de voorwaarden wordt toegezonden en dat bedankt dient te worden voor de aanvraag van rechtsbijstandverzekering bij [verzekeringsmaatschappij] .
Belanghebbende heeft geen vergunning in de zin van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft). Zij handelt in het kader van de samenwerkingsovereenkomst ‘verbonden bemiddelaar’ onder de Wft-vergunning van [verzekeringsmaatschappij] .
Belanghebbende stond in 2013 en 2014 in het Register financiële dienstverleners van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) als verbonden bemiddelaar geregistreerd.
In de jaren 2013 en 2014 heeft belanghebbende met betrekking tot de activiteiten die zij op grond van de samenwerkingsovereenkomst verrichtte op aangifte omzetbelasting voldaan onder de post “0%-niet belast” (rubriek 1e) tot de navolgende bedragen:
- over het tijdvak van 1 januari tot en met 31 december 2013 in totaal: € 293.066;
- over het tijdvak van 1 januari tot en met 31 maart 2014 in totaal: € 69.410.
Van de totale bovenvermelde omzet van (€ 293.066 + € 69.410 =) € 362.476 heeft een bedrag van € 138.400 betrekking op het door belanghebbende plannen van afspraken met de accountmanagers van [verzekeringsmaatschappij] (€ 100 per gemaakte afspraak conform de onder 2.2 vermelde overeenkomst). Volgens de door [verzekeringsmaatschappij] aan de Inspecteur overgelegde facturen heeft belanghebbende alleen gefactureerd voor gemaakte (minus geannuleerde) afspraken met accountmanagers van [verzekeringsmaatschappij] . Van het overige bedrag € 224.076 heeft belanghebbende geen informatie kunnen achterhalen waar dit bedrag precies betrekking op heeft.
De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen als volgt berekend:
- naheffingsaanslag 2013: € 293.066 * 21/100 = € 61.543;
- naheffingsaanslag 2014: € 69.410 * 21/100 = € 14.576.
Belanghebbende kan de nageheven omzetbelasting niet op [verzekeringsmaatschappij] verhalen.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
Zijn de door belanghebbende aan [verzekeringsmaatschappij] verleende diensten vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel k van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968)?
Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Tussen partijen is niet in geschil, dat als het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is de naheffingsaanslagen moeten worden verminderd tot (€ 293.066 x (21/121)=) € 50.862 respectievelijk (€ 69.410 x (21/121) =) € 12.046.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van de bij de Rechtbank ingestelde beroepen en vermindering van de naheffingsaanslagen. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank.