Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-12-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:4125, 18/00395

Ter zake van correctie 1 heeft de Rechtbank, voor zover van belang, overwogen:

In hoger beroep herhalen partijen hun in beroep aangevoerde stellingen. Ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende in aanvulling hierop het volgende verklaard. Belanghebbende heeft een opdracht van het Centrumgebouw aanvaard en zou naar gelang de voortgang van het werk aan het Centrumgebouw termijnbedragen in rekening brengen. Het Centrumgebouw heeft in dat kader belanghebbende meegedeeld pas na verkoop van grond, waarvoor volgens zijn notaris ruime belangstelling was, voldoende financiële middelen te hebben om naast de termijnbedragen de daarbij verschuldigde omzetbelasting te voldoen. Belanghebbende heeft toen contact gezocht met [accountant] en in overleg met [accountant] is besloten en vastgelegd aan het Centrumgebouw geen facturen uit te reiken, maar voorschotnota’s en bij oplevering van het werk aan het Centrumgebouw een factuur met berekening van omzetbelasting uit te reiken. Bij de controle 2010-2012 is [accountant] gebleken dat die aanpak niet is toegestaan. Daarop heeft [accountant] belanghebbende benaderd en meegedeeld dat de reeds verzonden voorschotnota’s moesten worden gewijzigd in facturen met berekening van omzetbelasting, hetgeen door belanghebbende in de brief van 13 mei 2014 aan [accountant] is vastgelegd. Nadat belanghebbende de voorschotnota’s had omgezet in facturen met berekening van omzetbelasting, vond zij het ‘niet goed voelen’. Zij heeft toen contact opgenomen met de huidige gemachtigde, die haar heeft bevestigd dat het advies van [accountant] onjuist was. Omdat het Centrumgebouw de facturen met berekening van omzetbelasting niet betaalde, heeft de huidige gemachtigde direct contact gelegd met de Ontvanger en in dat contact is de zogenoemde ‘nuloptie’ afgesproken.

De Inspecteur heeft de naheffing van omzetbelasting ter zake van correctie 1 als volgt gemotiveerd. Op basis van artikel 13 in samenhang met artikel 34g Wet OB was belanghebbende omzetbelasting verschuldigd. Daartoe diende belanghebbende uiterlijk de 15e dag volgend op de maand waarin de levering of dienst is verricht te factureren. De verschuldigde omzetbelasting is niet overeenkomstig artikel 13 Wet OB aangegeven in de maand volgend op de verzonden voorschotnota’s en ook niet in de maand juli 2014, waarin achteraf is gefactureerd. Evenmin is een suppletie omzetbelasting over 2013 ingediend.

Ingevolge artikel 13, lid 1, Wet OB wordt – voor zover hier van belang – in gevallen waarin een factuur moet worden uitgereikt de omzetbelasting verschuldigd op het tijdstip van de uitreiking. De omzetbelasting wordt uiterlijk verschuldigd op het tijdstip waarop de vergoeding geheel of gedeeltelijk wordt ontvangen (artikel 13, lid 2, Wet OB). Artikel 34c, lid 1, onderdeel a, Wet OB bepaalt – voor zover hier van belang – dat de ondernemer een factuur uitreikt ter zake van de leveringen of diensten die hij heeft verricht aan een andere ondernemer of, onderdeel d, ter zake van vooruitbetalingen die aan hem worden gedaan voordat de levering of de dienst is verricht. In artikel 34g Wet OB is het uiterste tijdstip voor de uitreiking van de factuur ter zake van de hiervoor bedoelde vooruitbetalingen geregeld.

Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in de periode van 26 maart 2013 tot en met 4 maart 2014 sprake is geweest van voorschotnota’s waarbij middels (gedeeltelijk betaalde) termijnbedragen de vergoeding voor aan het Centrumgebouw verrichte leveringen en diensten tot een totaalbedrag van € 2.520.414 in rekening is gebracht en dat bij die voorschotnota’s geen omzetbelasting is berekend. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat geen suppletie over 2013 is ingediend ter zake van de voorschotten, maar dat bij factuur van 10 juli 2014, [nummer 1] alsnog over € 2.520.414 een bedrag van € 529.286,94 aan omzetbelasting in rekening is gebracht. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende dit bedrag € 529.286,94 aan omzetbelasting verschuldigd is. De naheffingsaanslag is ten aanzien van correctie 1 terecht en tot het juiste bedrag opgelegd.

Over deze correctie voert de Inspecteur in incidenteel hoger beroep wederom aan, dat factuur [nummer 12] tijdens het boekenonderzoek wel tussen de financiële stukken van belanghebbende is aangetroffen, maar niet is verwerkt in haar administratie en evenmin in enige aangifte omzetbelasting van belanghebbende is opgenomen. Ter onderbouwing van zijn, door belanghebbende weersproken, betoog dat belanghebbende factuur [nummer 12] ook heeft uitgereikt, heeft de Inspecteur overgelegd het afschrift van de grootboekrekening BTW Centrumgebouw. De Inspecteur betoogt dat terecht het bedrag van € 61.617 is nageheven.

De Inspecteur heeft met het overleggen van het afschrift van de grootboekrekening BTW Centrumgebouw aannemelijk gemaakt dat factuur [nummer 12] door belanghebbende aan de afnemer is uitgereikt. Belanghebbende heeft bij voortduring verklaard dat de betaling van facturen door deze afnemer achterwege bleef. Aangezien op factuur [nummer 12] is vermeld dat ‘Eerst na ontvangst betaling wordt aangevangen met productie’ en die factuur op 12 september 2014 nog steeds op genoemde grootboekrekening is vermeld, acht het Hof aannemelijk dat met de dienstverlening (productie) waarop factuur [nummer 12] betrekking heeft, geen aanvang is gemaakt. Dat baat belanghebbende echter niet, omdat zij de op factuur [nummer 12] vermelde omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 Wet OB. Dat artikel bepaalt immers dat de persoon die op een factuur melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het moment dat hij die factuur uitreikt.

Correctie 2 voor het bedrag van € 61.617 heeft de Inspecteur dus terecht aangebracht.

De Rechtbank heeft ten aanzien van correctie 3 het volgende overwogen:

Belanghebbende bestrijdt de correctie en stelt in hoger beroep dat van twee creditfacturen de omzetbelasting nooit door haar is teruggevraagd en dat de derde creditfactuur wel door haar is geboekt en uitgereikt. De Inspecteur betoogt dat ten aanzien van deze correctie de bewijslast bij belanghebbende ligt en dat zij haar, door hem weersproken, stelling niet aannemelijk maakt.

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden terecht heeft beslist dat ten aanzien van correctie 3 een bedrag van, afgerond, € 95.233 aan omzetbelasting in de naheffingsaanslag is begrepen en maakt die gronden tot de zijne. Hieraan voegt het Hof toe dat belanghebbende met de hiervoor in 4.10 vermelde blote stelling omtrent de drie creditfacturen, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet voldoet aan de op haar rustende bewijslast.

De Rechtbank heeft ten aanzien van correctie 4 overwogen:

Belanghebbende betwist correctie 4 en stelt dat haar boekhouder het betreffende bedrag ten onrechte onder de titel ‘nog te factureren omzet’ heeft geboekt. Zij stelt dat de uitvoering van het werk ter zake van het Centrumgebouw nauwgezet en periodiek werd gekeurd door het keuringsinstituut TÜV en dat daarna en op basis daarvan werd gefactureerd. Belanghebbende zet uiteen dat een separaat project, de energiecentrale, werd gerealiseerd en zij in dat kader geld heeft geleend aan [G] (hierna: [G] ), zodat [G] in die centrale aandelen kon verkrijgen en dat [K] belanghebbende € 925.000 betaalde voor kavels grond van [G] . De betaling van € 925.000 door [K] aan haar is niets anders dan de aflossing van de lening van [G] , die [K] heeft overgenomen en afgelost, en geen omzet, aldus belanghebbende.

De Inspecteur herhaalt in incidenteel hoger beroep zijn in eerste aanleg gevoerde betoog en verwijst ter nadere onderbouwing daarvan naar de afrekening van deurwaarder [H] van 1 augustus 2014, zie 2.7. Hij is van mening dat, met die afrekening en de overeenkomst en aanzegging van de deurwaarder van 27 juni 2014, zie eveneens 2.7, het aannemelijk is dat sprake is van omzet, waarover belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting niet heeft verantwoord. De Inspecteur betwist de stelling van belanghebbende dat sprake is van het uitlenen van geld en merkt op dat een overeenkomst van lening niet is ingebracht en evenmin bij de controle is aangetroffen. Naar de mening van de Inspecteur wordt de verklaring van belanghebbende over het bedrag van € 1.150.000, een lening aan [G] en de aflossing door [K] , niet gedragen door de stukken. Hij concludeert tot handhaving van correctie 4.

Het Hof stelt vast dat niet in geschil is dat belanghebbende op 24 maart 2014 een bedrag van € 925.000 per bank heeft ontvangen en dat dit bedrag ziet op een totaal te vorderen bedrag van € 1.150.000. Belanghebbende heeft, gemotiveerd en onvoldoende weersproken door de Inspecteur, gesteld dat dit totaalbedrag ten onrechte is geboekt als ‘nog te factureren omzet’. Het Hof is van oordeel dat geen sprake is van omzet, maar van een afwikkeling van een aandelentransactie met de mede-investeerder ( [G] ) en dat over het daarmee gemoeide bedrag geen omzetbelasting verschuldigd is. Voor het, nog apart genoemde, deelbedrag van € 85.000 aan ‘fee’ heeft belanghebbende uiteengezet dat sprake is van omzet en dat die omzet nog niet was gefactureerd. Uit de overeenkomst maakt het Hof echter op dat die omzet niet belanghebbende betreft, maar de architect en belanghebbende ervoor moest zorgdragen het deelbedrag aan de architect te voldoen. Tegenover de gemotiveerde weerspreking van belanghebbende heeft de Inspecteur, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat over (enig gedeelte van) het bedrag van de afrekening van de deurwaarder van € 1.150.000 door belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is. Correctie 4 dient dus te vervallen.

De Rechtbank heeft ten aanzien van correctie 6 overwogen:

Met betrekking tot correctie 7 heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat belanghebbende voorbelasting tot een bedrag van € 17.441 in aftrek heeft gebracht inzake een factuur uit het jaar 2011 en daarmee is de door haar in 2014 geclaimde vooraftrek in een verkeerd tijdvak opgevoerd. Naar het oordeel van het Hof slaagt deze stelling van de Inspecteur en is bedoeld bedrag van € 17.441 terecht in de naheffingsaanslag begrepen. Aan de stelling van belanghebbende dat de voorbelasting door haar terecht in aftrek is gebracht, omdat sprake is van een fiscale eenheid tussen haar en de zustervennootschap wordt, gelet op het onjuiste tijdvak van de vooraftrek, niet meer toegekomen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dient correctie 4 te vervallen en wordt de naheffingsaanslag verminderd tot € 718.729 (bestaande uit correctie 1 van € € 529.286,94, correctie 2 van € 61.617, correctie 3 van € 95.233, correctie 5 van € 8.441, correctie 6 van € 2.616, correctie 7 van € 17.441 en correctie 8 van € 4.095).

Belanghebbende heeft tegen de beschikking belastingrente geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het is het Hof niet gebleken dat de bepalingen omtrent het in rekening brengen van belastingrente verkeerd zijn toegepast. Nu de naheffingsaanslag wordt verminderd, dient de in rekening gebrachte belastingrente dienovereenkomstig te worden verminderd.

Aangezien correctie 4 is komen te vervallen, zie 4.15, behoort deze correctie ten bedrage van € 199.586 ook niet meer tot de boetegrondslag.

De Rechtbank heeft over de boete met betrekking tot correctie 1 als volgt overwogen:

Het Hof overweegt als volgt. De Inspecteur voert terecht aan dat beoordeeld moet worden of belanghebbende op het moment van het doen van aangifte een verwijt kan worden gemaakt. In dat kader is van belang dat ten aanzien van correctie 1 sprake is van facturen die in juli 2014 zijn opgemaakt en dat voor de betreffende omzetbelasting uiterlijk eind augustus 2014 de aangifte over het tijdvak juli 2014 moet worden ingediend. Uit het overgelegde afschrift van het e-mailbericht van 12 augustus 2014 van haar, huidige, gemachtigde aan de Belastingdienst blijkt dat belanghebbende niet naderhand maar vooraf aan het moment van het indienen van de aangifte overleg heeft trachten te voeren. Uit de door de Inspecteur als bijlage 14 ingebrachte verklaring van de Ontvanger van 19 oktober 2017 blijkt dat ook daadwerkelijk overleg is gevoerd en dat daarop de Ontvanger aanvankelijk derdenbeslag heeft laten leggen op grond van de vorderingen van belanghebbende op het Centrumgebouw. Het betoog van de Inspecteur dat achteraf een rookgordijn is opgeworpen, wijst het Hof af.

Belanghebbende stelt dat [accountant] met een oplossing kwam voor het cash flow probleem van het Centrumgebouw en zij op basis van de advisering door [accountant] voorschotnota’s zonder berekening van omzetbelasting heeft opgemaakt en verzonden aan het Centrumgebouw. Dat sprake is geweest van die advisering door [accountant] en dat belanghebbende naar dat advies heeft gehandeld vindt naar het oordeel van het Hof bevestiging in de consistentie van de brieven van maart 2013 en de brief van 13 mei 2014. Daarbij is van belang dat niet is gesteld of gebleken, dat belanghebbende redenen had te twijfelen aan de deskundigheid of de zorgvuldige taakvervulling van [accountant] . Evenmin is gesteld of gebleken dat belanghebbende niet de zorg zou hebben betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze van en bij de samenwerking met [accountant] . Onder deze feiten en omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting is voldaan. ¹

De boete ten aanzien van correctie 1 is dan ten onrechte opgelegd en dient te vervallen.

Ten aanzien van de boete van correctie 2 stelt de Inspecteur in incidenteel hoger beroep dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat de omzetbelasting met betrekking tot deze correctie niet op aangifte is voldaan. Uit de feiten blijkt volgens de Inspecteur duidelijk dat een prestatie moet zijn verricht, betalingen hebben plaatsgevonden en dat de factuur [nummer 12] is verzonden. Belanghebbende betwist het aan haar gemaakte verwijt en heeft ter zitting verklaard dat juist is getracht het goed te doen.

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende grove schuld te verwijten. Zij heeft een factuur opgemaakt en, in tegenstelling tot het in eerste aanleg door haar gevoerde verweer, uitgereikt. Door een factuur wel uit te reiken, terwijl die niet wordt verwerkt in de administratie heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan haar grove onachtzaamheid is te wijten dat de betreffende omzetbelasting niet is aangegeven en voldaan. Ten aanzien van correctie 2 is dan terecht een boete opgelegd.

De Rechtbank heeft over de boete ter zake van correctie 3 het volgende overwogen:

De Rechtbank heeft over de boete met betrekking tot correctie 5 als volgt overwogen:

In incidenteel hoger beroep bestrijdt de Inspecteur het onder 4.31 opgenomen oordeel van de Rechtbank. Hij herhaalt zijn in eerste aanleg gevoerde betoog dat correctie 5 niet los kan worden gezien van de wijze waarop belanghebbende haar administratie als geheel voert en in de financiële administratie geen aansluiting is te maken ter zake van de voorbelasting. Belanghebbende verwijst naar haar stelling in beroep, dat het verschil in voorbelasting is ontstaan omdat een factuur abusievelijk niet was verwerkt in de grootboekrekening ‘inkoop’.

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden heeft beslist dat de boete van correctie 5 dient te vervallen en neemt die gronden over. Hieraan voegt het Hof toe dat de Inspecteur met zijn in algemene bewoordingen gevoerde betoog over de administratie, tegenover de stelling van belanghebbende dat sprake is van een vergissing bij de verwerking van de voorbelasting, niet voldoet aan de op hem rustende bewijslast ten aanzien van de boete.

De Rechtbank heeft over de boete ter zake van de correcties 6 tot en met 8 overwogen:

Belanghebbende herhaalt in hoger beroep dat zij zelf niet deskundig is op het gebied van boekhouding en omzetbelasting en op advies van haar toenmalige adviseur, [accountant] , heeft gehandeld. Die stelling ziet, naar het Hof begrijpt, met name op correctie 1. Aangezien hiervoor al is geoordeeld dat correctie 1 buiten de boetegrondslag blijft, behoeft die stelling geen behandeling meer. Voor het geval belanghebbende heeft bedoeld aan te voeren dat die stelling ook op de boete voor andere correcties ziet, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd.

Gelet op hetgeen onder 4.21 tot en met 4.35 is overwogen bedraagt de grondslag van de boete € 181.002 (correctie 2 van € 61.617, correctie 3 van € 95.233, correctie 6 van € 2.616, correctie 7 van € 17.441 en correctie 8 van € 4.095). Uitgaande van de door de Inspecteur als uitgangspunt bepleite 25%-boete zou het boetebedrag dus op € 45.250 uitkomen. Een dergelijke boete acht het Hof in beginsel ook passend en geboden.

De Rechtbank heeft over de in acht te nemen redelijke termijn als volgt overwogen:

Het Hof stelt ambtshalve vast dat in hoger beroep sprake is van een (verdere) overschrijding van de redelijke termijn. In deze zaak is hoger beroep ingesteld op 24 juli 2018. Op het moment dat het Hof op 31 december 2020 uitspraak doet, zijn sindsdien 2 jaren en ruim 5 maanden verstreken. Dit levert een aan de hoger beroepsfase toe te schrijven overschrijding van de redelijke termijn op. Dit is reden voor een matiging van de boete met een bedrag van 10%. Het Hof zal de boete van € 45.250 matigen met 10% en vaststellen op € 40.725. Bij het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de volgende uitgangspunten:

- De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

- In alle andere gevallen wordt de vermindering bepaald met behulp van de volgende tabel:

Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is op 24 juli 2018 bij het Hof binnen gekomen. Op 24 juli 2018 is ook het hoger beroep van [A] , kenmerk 18/00393, bij het Hof binnengekomen. Deze zaken hebben in hoofdzaak betrekking op dezelfde soort omzetbelastingcorrecties. Het Hof heeft de beide zaken behandeld ter zitting van 8 augustus 2019 en in elke zaak het onderzoek toen gesloten. Het Hof heeft vervolgens in beide zaken op 31 december 2020 uitspraak gedaan. Het Hof stelt vast dat voor de behandeling van deze zaken in hoger beroep de redelijke termijn van 2 jaren met afgerond naar boven 6 maanden is overschreden en dat deze overschrijding het gevolg is van het tijdsverloop na de zitting bij het Hof. Dit is aanleiding voor het Hof voor een vergoeding van immateriële schade van, 1 x € 500 per half jaar is, € 500, waartoe de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) wordt veroordeeld. Aan belanghebbende en [A] wordt ieder² € 250 vergoed.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond zijn. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen, de naheffingsaanslag verminderen tot € 718.729 aan omzetbelasting en de belastingrente dienovereenkomstig, de boete vaststellen op € 40.725 en een vergoeding van immateriële schade van € 250 toekennen.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 508 te vergoeden.

Gelet op de omstandigheid dat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het door de Inspecteur ingestelde incidenteel hoger beroep (ten dele) gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van beide hoger beroepen bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten voor de behandeling bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050.

Dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt, is het Hof niet gebleken.