Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2127, 19/00718

De inspecteur heeft het hoger beroep schriftelijk ingetrokken. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de intrekking van het hoger beroep verzocht om vergoeding van (werkelijke) kosten van bezwaar, (werkelijke) proceskosten en schade. Omdat niet uitgesloten was dat belanghebbende, na de intrekking van het hoger beroep door de inspecteur, binnen zes weken zou gaan verzoeken om vergoeding van (werkelijke) kosten van bezwaar, (werkelijke) proceskosten en schade heeft het hof om proceseconomische redenen besloten het onderzoek ter zitting op 3 juni 2021 door te laten gaan om te onderzoeken of belanghebbende zijn verzoek na de intrekking zou herhalen en handhaven. Belanghebbende heeft dit verzoek na de intrekking van het hoger beroep op het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk herhaald en gehandhaafd.

In geval van intrekking van het hoger beroep door het bestuursorgaan kan het bestuursorgaan op verzoek bij afzonderlijke uitspraak met overeenkomstige toepassing van artikel 8:75 Awb in de kosten worden veroordeeld.³

Een analoge toepassing⁴ van artikel 8:73a Awb (oud)⁵ brengt met zich dat bij intrekking van het hoger beroep door het bestuursorgaan op verzoek bij afzonderlijke uitspraak een vergoeding van de geleden schade kan worden toegekend.

Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting verzocht om vergoeding van (werkelijke) kosten van bezwaar, (werkelijke) proceskosten en schade.

Belanghebbende heeft sinds 2009 regelmatig onderwijs gegeven aan [het College] , dat onderdeel is van [A] West-Brabant. Belanghebbende heeft ten aanzien van deze werkzaamheden gefactureerd zonder omzetbelasting in rekening te brengen. Zoals belanghebbende al in zijn bezwaarschrift en in zijn beroepschrift heeft geschreven heeft hij daarbij gevaren op de informatie die aan hem door [het College] is verstrekt:

De inspecteur stelde zich aanvankelijk op het standpunt dat belanghebbende ten onrechte de onderwijsvrijstelling van toepassing achtte, omdat belanghebbende niet stond ingeschreven in het CRKBO.⁶ De inspecteur heeft daarom de naheffingsaanslag opgelegd. Na vragen van dit hof waarom de onderwijsvrijstelling niet van toepassing is op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel o, ten eerste, Wet OB heeft de inspecteur erkend dat in een eerder stadium niet is onderzocht of belanghebbende om die reden onder de vrijstelling valt. De oorzaak hiervan is volgens de inspecteur een onjuiste lezing van artikel 11, lid 1, onderdeel o, Wet OB 1968 en van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 juli 2014⁷ (zie onder 1.6). De inspecteur heeft in zijn reactie op de vragenbrief van het hof eveneens erkend dat de onderwijsvrijstelling toch van toepassing zou kunnen zijn, maar dat hij vanwege de onjuiste lezing van de wet de feiten voor het opleggen van de naheffingsaanslag niet (voldoende) heeft onderzocht. Daarna heeft de inspecteur het hoger beroep ingetrokken, omdat de onderwijsvrijstelling van toepassing is op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel o, ten eerste, Wet OB.

De onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag is niet de enige naheffingsaanslag die is opgelegd. Tegen de andere naheffingsaanslagen heeft belanghebbende geen bezwaar gemaakt en (hoger) beroep ingesteld. Het hof kan daarover dus geen oordeel geven. De inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting toegezegd dat hij binnen zes weken na de zitting ambtshalve zal beoordelen of de andere naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd of verminderd. De inspecteur heeft ook toegezegd dat hij belanghebbende zal berichten indien de termijn van zes weken niet wordt gehaald.

Belanghebbende stelt dat hij omzet heeft gemist. Die gemiste omzet is volgens belanghebbende het gevolg van het geschil over de toepassing van de onderwijsvrijstelling en ‘alle gerommel binnen de Belastingdienst omtrent VAR-verklaringen’. De beoordeling van de schade laat belanghebbende over aan het hof.

Het hof wijst het verzoek om vergoeding van gemiste omzet af. Een verzoek om vergoeding van schade dient onderbouwd te zijn. Belanghebbende stelt weliswaar dat hij omzet heeft gemist, maar belanghebbende heeft deze schade noch de hoogte daarvan, onderbouwd.⁸

Ten aanzien van het verzoek van belanghebbende om vergoeding van gemaakte kosten overweegt het hof als volgt. De in de brief van 7 april 2021 vermelde kosten betreffen een verzoek om vergoeding van de (werkelijke) kosten van bezwaar, de (werkelijke) proceskosten en van schade.

Bij het beoordelen van dit verzoek gelden de volgende regels.

Artikel 8:75 Awb in samenhang met artikel 8:75a Awb en artikel 8:118 Awb geeft aan op welke wijze ‘kosten die een (...) partij in verband met de behandeling van het beroep (bij de rechter) redelijkerwijs heeft moeten maken’ worden vergoed. In het artikel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur dit kostenbegrip nader, limitatief, wordt gedefinieerd en tevens dat de omvang van de vergoeding wordt vastgesteld. Een en ander is geschied in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het hof zal de kosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb hierna ook aanduiden als ‘proceskosten’.

Voor wat betreft de vergoeding van de kosten van bezwaar geldt het volgende. Op grond van artikel 7:15, lid 2, Awb in samenhang met artikel 8:75a Awb en artikel 8:118 Awb worden de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

Voor kosten in verband met de behandeling van een bezwaar kan niet worden uitgegaan van de regel die wel geldt voor de vergoeding van proceskosten, namelijk dat bij herroeping van het bestreden besluit (vermindering van de naheffingsaanslag) recht bestaat op vergoeding van die kosten (tenzij de noodzaak tot het maken van bezwaar uitsluitend voortvloeide uit de handelwijze van de belastingplichtige).⁹Voor kosten in verband met de behandeling van een bezwaar geldt dat de vermindering van de belastingaanslag te wijten moet zijn aan een door de inspecteur begane onrechtmatigheid.¹⁰

Daarnaast geeft artikel 8:73a van de Awb (oud) in samenhang met artikel 8:73 Awb (oud) en overgangsrecht de belastingrechter de mogelijkheid tot toekenning van een schadevergoeding bij gegrondheid van het beroep. Het gaat dan om andere schade dan proceskosten of de kosten van bezwaar; artikel 7:15 Awb en artikel 8:75(a) van de Awb vormen een bijzondere regeling (lex specialis) ten opzichte van artikel 8:73(a) van de Awb.¹¹ Indien een belastingplichtige schade lijdt in de vorm van kosten van bezwaar of proceskosten, is daarom uitsluitend artikel 7:15 Awb respectievelijk artikel 8:75(a) van de Awb - met inbegrip van de forfaitaire regeling van het Besluit proceskosten bestuursrecht - van toepassing. De schadevergoeding van artikel 8:73a van de Awb kent geen forfaitaire beperking. Het hof zal de schade die op grond van artikel 8:73a van de Awb vergoed kan worden hierna aanduiden als ‘overige schade’.

Belanghebbende vraagt om een vergoeding van alle door hem geleden schade en gemaakte kosten. Voor zover het gaat om kosten van bezwaar of proceskosten, hanteert het Besluit proceskosten bestuursrecht echter een forfait. Van dit forfait kan slechts worden afgeweken ‘in bijzondere omstandigheden’ (artikel 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht).

Een vergoeding van overige schade wordt toegekend als sprake is van een onrechtmatige daad van de inspecteur. De belastingplichtige moet stellen en, bij betwisting, bewijzen dat de inspecteur jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Ook dient hij de omvang van de schade te bewijzen. Er geldt geen forfait.

Het hof zal eerst onderzoeken of de gedragingen van de inspecteur als onrechtmatig gekwalificeerd moeten worden. Deze kwalificatie is zowel van belang voor de toepassing van artikel 7:15 van de Awb, welk artikel eist dat sprake is van een aan de inspecteur te wijten onrechtmatigheid, als voor de toepassing van artikel 8:73 van de Awb, welk artikel eist dat de schade toerekenbaar is aan een door de inspecteur gepleegde onrechtmatige daad.

De vraag wanneer het verminderen van een belastingaanslag door het bestuursorgaan een onrechtmatige daad oplevert, is door de Hoge Raad beantwoord in zijn arrest van 20 februari 1998, nr. 16 474, NJ 1998/526 (Boeder/Staat). De Hoge Raad overwoog:

De inspecteur heeft een standpunt ingenomen dat berust op een onjuiste lezing van artikel 11, lid 1, onderdeel o, Wet OB en het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 juli 2014. De inspecteur is bij het opleggen van de naheffingsaanslag uitgegaan van een onjuiste wetsuitleg en hij heeft daarmee een onrechtmatige daad begaan, die ook aan hem te wijten is, in het bijzonder omdat hij bij juiste lezing van het Besluit niet had hoeven te dwalen over de juiste uitleg van de wet. Daarom heeft belanghebbende recht op vergoeding van de kosten van bezwaar en van de schade. Anders dan de inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting herhaaldelijk heeft verdedigd is belanghebbende daarbij niet afhankelijk van de coulance van de inspecteur: coulance vooronderstelt immers dat belanghebbende geen recht heeft op vergoeding kosten van bezwaar en schade en dat is nu juist wel zo.

Wat betreft de ‘overige schade’ overweegt het hof als volgt. Naar aanleiding van het aanvankelijk door de inspecteur ingenomen standpunt heeft belanghebbende gezorgd voor een CRKBO-registratie, zodat belanghebbende met ingang van de registratiedatum onder de onderwijsvrijstelling zou gaan vallen. Belanghebbende heeft daarvoor kosten gemaakt. Belanghebbende had deze kosten niet gemaakt indien de inspecteur zich niet op basis van een onjuiste wetsuitleg op het standpunt had gesteld dat deze registratie vereist was om in de toekomst wél voor de onderwijsvrijstelling in aanmerking te komen.

Onder verwijzing naar het overzicht van de kosten van de accountant van 6 april 2021 stelt het hof de kosten van de accountant in verband met de CRKBO-registratie vast op drie uur x € 85 vermeerderd met 21% omzetbelasting. Dit is in totaal € 308,55.

Voor wat betreft de kosten van bezwaar overweegt het hof als volgt. De accountant van belanghebbende is in de bezwaarfase aanwezig geweest bij het hoorgesprek voor juridische bijstand. Op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent het hof daarvoor een forfaitaire vergoeding toe van € 265. Voor zover belanghebbende verzoekt om een hoger bedrag aan kosten van bezwaar, wijst het hof dit af. Uitgangspunt is dat de vergoeding van de kosten van bezwaar plaatsvindt aan de hand van een forfait dat is opgenomen in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het hof heeft dat hiervoor gedaan. Een kostenvergoeding op basis van voornoemd forfait is bedoeld als een tegemoetkoming (cursivering hof) in de gemaakte kosten. Van dat uitgangspunt wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken. Het hof ziet geen aanleiding om voor de vergoeding van de kosten van bezwaar uit te gaan van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit oordeel hoeft niet gemotiveerd te worden.¹² De inspecteur heeft zich met bovenvermeld bedrag akkoord verklaard tijdens het onderzoek ter zitting.

Voor wat betreft de proceskosten overweegt het hof als volgt. Bij de zitting van de rechtbank en de zitting van het hof is de accountant niet aanwezig geweest. Belanghebbende heeft zelf, op eigen naam, de processtukken ingediend. Voor een ruimere vergoeding met betrekking tot de werkzaamheden van de accountant komt belanghebbende op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht daarom niet in aanmerking.

Belanghebbende komt wel nog in aanmerking voor verletkosten, de kosten voor tijdverzuim voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank en de zitting van het hof. Zowel voor de zitting van de rechtbank als de zitting van het hof stelt het hof de verletkosten vast op vier uren x € 83,10 = € 332,40. Dat is in totaal € 664,80. De inspecteur heeft zich met dit bedrag akkoord verklaard tijdens het onderzoek ter zitting. De reiskosten die verband houden met het bijwonen van de hiervoor genoemde zittingen stelt het hof vast op € 3,28 voor de zitting van de rechtbank respectievelijk € 21,28 voor de zitting van het hof.¹³ De vergoeding van de reiskosten bedraagt daarmee in totaal € 24,56.

Voor zover belanghebbende verzoekt om een hoger bedrag aan proceskostenvergoeding, wijst het hof dit af. Uitgangspunt is dat de vergoeding van proceskosten plaatsvindt aan de hand van een forfait dat is opgenomen in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het hof heeft dat hiervoor gedaan. Een proceskostenvergoeding op basis van voornoemd forfait is bedoeld als een tegemoetkoming (cursivering hof) in de gemaakte kosten. Van dat uitgangspunt wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken. Het hof ziet geen aanleiding om voor de vergoeding van de proceskosten uit te gaan van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit oordeel hoeft niet gemotiveerd te worden.¹⁴

De overige kosten die verband houden met de bezwaar- en (hoger) beroepsprocedure kunnen evenmin als schade worden vergoed. In de Algemene wet bestuursrecht zijn, zoals hiervoor uiteengezet, voor de vergoeding van dergelijke kosten afzonderlijke regels opgenomen. Deze kosten kunnen niet als schade¹⁵ worden vergoed, ook niet als de kosten de wettelijke regels voor vergoeding te boven gaan.¹⁶

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade. Belanghebbende stelt dat hij zijn zeilboot, een hobby van hem, heeft moeten verkopen door het geschil over de toepassing van de onderwijsvrijstelling. Belanghebbende had dit geld nodig om de naheffingsaanslagen te kunnen betalen. Voor de hoogte van de schade heeft belanghebbende verwezen naar de toeslagenaffaire, met de opmerking dat hij de beoordeling van de schade overlaat aan het hof.

Het hof wijst het verzoek van belanghebbende om vergoeding van kosten en schade gedeeltelijk toe. De toegekende kostenvergoeding respectievelijke schade bedraagt:

Aangezien de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 519.