Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1198, 19/00771 en 19/00779

2.1.

Belanghebbende maakt deel uit van het [concern] (hierna: het [concern] ). [F International] (hierna: [F International] ) is de [land-se] topholding. Het [concern] houdt zich met name bezig met de verkoop en de productie van kunstmest en kunstmestproducten. In [report 1] worden de bedrijfsactiviteiten als volgt omschreven:

2.2.

Belanghebbende maakt als moedermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid) met diverse dochtermaatschappijen, waaronder de tussenholding [H BV] (hierna: [H BV] ) en de productievennootschap [E BV] (hierna: [E BV] ).

2.3.

Met betrekking tot 2012 heeft belanghebbende op 30 april 2014 aangifte VPB gedaan naar een belastbaar bedrag van € 29.430.045 (hierna: de aangifte VPB 2012).

2.4.

Met dagtekening 19 november 2016 is de aanslag aan belanghebbende opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.506.660. De gelijktijdig gegeven beschikking belastingrente bedraagt € 8.152.328. In de aanslag zijn de navolgende correcties van het aangegeven belastbaar bedrag begrepen:

2.5.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente. Bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2017 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

2.6.

Belanghebbende heeft op 11 juli 2017 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 107.724.357, de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de inspecteur veroordeeld in de kosten van het bezwaar en het geding bij de rechtbank van, in totaal, € 4.088 en bepaald dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 333 vergoedt. De rechtbank heeft het belastbaar bedrag als volgt berekend:

2.7.

Belanghebbende houdt sinds 2009 als commanditair vennoot een belang van 49,5% in [K CV] (hierna: [K CV] respectievelijk de vaste inrichting). [K CV] exploiteert een kunstmestfabriek in [land 1] . [K CV] is naar Nederlands recht transparant. Belanghebbende heeft daarnaast een 50%-belang in [L BV] (hierna: [L BV] .). [L BV] . is de beherend vennoot van [K CV] [L BV] . houdt een belang van 1% in [K CV]

2.8.

Belanghebbende heeft kapitaal met een waarde in Amerikaanse dollars (hierna: USD) van 225.000.000 (omgerekend: € 174.701.000) en knowhow ingebracht in [K CV] Belanghebbende heeft de kapitaalstorting geheel gefinancierd met een op 9 februari 2009 door [M SA] verstrekte lening. De lening heeft een looptijd van 5 jaar. Het overeengekomen rentepercentage bedraagt 8%. De aandelen in [M SA] worden voor 99,99 % gehouden door [H BV] .

2.9.

In 2011 is een burgeroorlog uitgebroken in [land 1] . Dit heeft ertoe geleid dat gedurende een deel van het jaar 2011 en van het jaar 2012 de activiteiten van de kunstmestfabriek in [land 1] hebben stil gelegen. Tot en met 2014 is in de commerciële jaarrekening geen impairment opgenomen. Eerst in 2015 wordt een impairment opgenomen voor de activiteiten in [land 1] NOK 893.000.000 (ongeveer € 100.000.000).

2.10.

Belanghebbende heeft in 2012 met betrekking tot de onder 2.8. omschreven lening € 14.277.000 aan rente betaald.

2.11.

Belanghebbende heeft in de aangifte VPB 2012 een door [K CV] in 2012 behaald resultaat van -/- € 20.052.000 als resultaat uit vaste inrichting verantwoord, met dien verstande dat belanghebbende met betrekking tot dit resultaat aanspraak heeft gemaakt op toepassing van de objectvrijstelling. Belanghebbende heeft geen rentekosten toegerekend aan [K CV]

2.12.

Bij het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur de objectvrijstelling gecorrigeerd met € 14.277.000 wegens toerekening van rentekosten aan [K CV] De aan [K CV] toegerekende rentekosten zijn gelijk aan de rentekosten die belanghebbende in 2012 heeft gemaakt in verband met de kapitaalstorting in [K CV] (zie onder 2.8 en 2.10).

2.13.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het aan [K CV] toe te rekenen rentebedrag verminderd tot € 2.409.500.

2.14.

Tot vermindering van de aanslag heeft dit, wegens een beroep op interne compensatie, niet geleid. In de uitspraak op bezwaar is met betrekking tot het beroep op interne compensatie het volgende opgenomen:

2.15.

De rechtbank heeft de aan [K CV] toe te rekenen rentekosten vastgesteld op € 1.847.000¹. Bij herrekening van het bedrag van de aanslag is de rechtbank echter uitgegaan van rentekosten van € 12.430.000.²

2.16.

De rechtbank heeft de rentekosten gebaseerd op een financiering van [K CV] met 25% vreemd vermogen en 75% eigen vermogen. De rechtbank heeft een rentepercentage gehanteerd dat gelijk is aan de gemiddelde rentevoet van de fiscale eenheid. Dit is een rentepercentage van 4,6%. De fiscale eenheid is, indien uitgegaan wordt van de boekwaarde van haar bezittingen, voor 53% met eigen vermogen en voor 47% met vreemd vermogen gefinancierd.

2.17.

De fiscale eenheid heeft ultimo 2012 de volgende vorderingen en schulden in USD:

2.18.

Belanghebbende waardeert de vorderingen en schulden in USD tegen historische verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij rekent valutawinsten tot het belastbaar bedrag indien deze gerealiseerd zijn en neemt valutaverliezen in aanmerking zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

2.19.

Op 21 maart 2004 heeft belanghebbende twee leningen opgenomen bij [F International] . De eerste lening heeft betrekking op een bedrag van USD 500.000.000. Deze lening heeft een looptijd tot 8 december 2014. De tweede lening heeft betrekking op een bedrag van USD 250.000.000. Deze leningen worden hierna tezamen aangeduid als USD-schuld I . Ultimo 2012 heeft nog geen (gedeeltelijk) aflossing op USD-schuld I plaatsgevonden.

2.21.

Op 29 december 2009 heeft [H BV] een bedrag van USD 479.000.000 geleend van [F International] ter overname van een belang in [Q] (hierna: USD-schuld II ). Ultimo 2012 heeft nog geen gedeeltelijke aflossing op USD-schuld II plaatsgevonden.

2.22.

Belanghebbende sluit sinds 1 maart 2012 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten af met [P SA] voor een periode van drie tot zes maanden. Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 225.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (hierna: valutatermijncontracten USD 225.000.000). Ook deze contracten worden op de onder 2.20.1 omschreven wijze afgewikkeld en de (ongerealiseerde) resultaten op deze contracten worden eveneens op de onder 2.20.1 omschreven wijze in de aangifte VPB 2012 verantwoord.

2.23.

In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I , USD-schuld II en valutatermijncontracten USD 225.000.000 heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 1.801.907.

2.24.

Belanghebbende heeft vanaf het najaar van 2011 een groot aantal kortlopende vorderingen op een [land 3] deelneming, die dienen om inkopen ten behoeve van de [land 3] (productie)activiteiten te financieren (hierna: [land 3] vorderingen). De [land 3] vorderingen hebben, per stuk, een grootte van USD 20.000 tot USD 20.000.000. De looptijd bedraagt telkens één of enkele maanden. Ultimo 2012 bedroeg de totale waarde van deze vorderingen USD 261.292.322.

2.25.

In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I , USD-schuld II en de [land 3] vorderingen heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 4.227.785.

2.26.

In [report 1] staat omtrent de wijze waarop financiële risico’s worden gemanaged onder meer het volgende:

2.27.

2.28.

De aangifte VPB 2012 is gebaseerd op de uit [concern-Transfer Pricing Master File] volgende verrekenprijzen.

2.29.

In de bezwaarfase heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat toepassing van de verrekenprijzen zoals deze volgen uit [concern-Transfer Pricing Master File] voor [E BV] tot een onzakelijke hoge winst leidt.

2.30.

Ter onderbouwing van dit standpunt heeft belanghebbende verwezen naar het door [W] voor het [concern] opgestelde rapport “ [het rapport van W] ” (hierna: het rapport van [W] ). Het rapport van [W] omvat een “European Manufacturing of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012” en een “European Distribution of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012”. Het rapport van [W] is op 26 februari 2014 aan het [concern] toegestuurd met een begeleidende memo (hierna: het memo van 26 februari 2014). In het memo van 26 februari 2014 is, onder meer, het volgende opgenomen:

2.31.

In 2008 heeft [E BV] besloten tot de investering van € 400.000.000 in een nieuwe fabriek, [de fabriek] (hierna: [de fabriek] ), waarin ammonia wordt omgezet in ureum en kunstmestproducten. [E BV] heeft deze investering volledig met interne leningen gefinancierd. De bouw van [de fabriek] houdt verband met een door het [concern] met de Nederlandse overheid gesloten convenant. [de fabriek] is begin september 2011 in gebruik genomen. [de fabriek] stelt [E BV] in staat om meer ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Het meerdere wordt hierna aangeduid als het surplus. Het surplus bedraagt 39% van de totale productie van [E BV] .

2.32.

Op 14 september 2011 hebben [E BV] en [J Ltd] (hierna: [J Ltd] ) de Supply Agreement gesloten (hierna: Supply Agreement). [J Ltd] is een met belanghebbende en [E BV] verbonden onderneming zoals bedoeld in artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). De aandelen in [J Ltd] worden voor 100% gehouden door [H BV] .

2.33.

[E BV] en [J Ltd] zijn in de Supply Agreement overeengekomen dat [J Ltd] verplicht is om het surplus af te nemen. Partijen zijn in de Supply Agreement bovendien overeengekomen dat de verrekenprijs gevormd wordt door de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%. Op grond van de Supply Agreement factureert [E BV] maandelijks 39% van de geproduceerde goederen tegen kostprijs verhoogd met een opslag van 5% aan [J Ltd] . Behoudens eerdere opzegging bedraagt de looptijd van de Supply Agreement vijf jaar met dien verstande dat de looptijd nadien, behoudens tegenbericht, stilzwijgend wordt verlengd met één jaar. Na afloop van voornoemde vijfjaarsperiode is de looptijd in ieder geval éénmaal stilzwijgend verlengd.

2.34.

In de Supply Agreement zijn [E BV] en [J Ltd] onder meer het volgende overeengekomen:

2.1

Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, [E BV] agrees to sell and supply the Products to [J Ltd] meeting the Product Specifications, which sale and supply of Products [J Ltd] agrees to accept.

2.2

[J Ltd] commits to pay to [E BV] the agreed Product Price for the supply of the Products.

3.1

The Parties will from time to time agree on the Product Specifications. Any changes in the Product Specifications will have to be approved before the actual implementation thereof.

3.2

[E BV] undertakes to manufacture the Products in its own facilities, as far as the Parties do not agree differently in writing for particular cases.

3.3

3.4

All Products will be tested and released by or on behalf of [E BV] in accordance with procedures established by the Parties to this Agreement from time to time.

3.5

Any complaints in respect of the quality of a Product and/or the nonconformity of a Product to the Product Specifications, will be lodged to [E BV] no later than forty (40) working days, after delivery of the relevant Products. If [J Ltd] has not given written notice within forty (40) days, the Products are considered to be accepted, unless such failure could not reasonably have been detected by visual inspection upon receipt of the Products.

3.6

In case of any dispute regarding the quality of a Product and/or conformity to the Product Specifications, the Parties agree to have the Product tested by an independent first class laboratory, to be appointed in mutual consultation, the findings of which shall be treated as conclusive and the cost incidental to the analyses carried out by said laboratory shall be borne by the Party found to be in error.

3.7

In the event that Products do not meet the appropriate quality and/or the Product Specifications, [E BV] will offer adequate compensation to [J Ltd] .

3.8

Title and risk of loss to all Products shall pass from [E BV] to [J Ltd] upon issuance of the invoice for those Products by [E BV] to [J Ltd] ..

3.9

[E BV] shall source all raw materials and other materials necessary to manufacture the Products.

4.1

Parties agree that for each month during the term of this Agreement the volume of Products to be supplied by [E BV] to [J Ltd] will be equal to 39% of the actual volume produced by [E BV] , which percentage corresponds to the increase in production capacity for urea solution realised by [E BV] prior to the conclusion of this Agreement.

4.2

In principle, the supply volume agreed in Article 4.1 will apply to each of the Products specified in Schedule 1. Parties may however agree for a certain period to vary the supply volumes per individual Product, provided that the aggregate volume of Products supplied to [J Ltd] remains equal to 39% of the actual volume of Products produced.

4.3

Before the commencement of each calendar year, [E BV] shall deliver to [J Ltd] the Production Budget, setting forth the estimated production volume for that particular calendar year, to be approved by [J Ltd] in accordance with Article 5.1. If the actual production volume will deviate more than 20% from the estimated production volume, hence also causing deviation of the actual supply volume to [J Ltd] from the estimated supply volume with more than 20%, [J Ltd] and [E BV] may in all reasonableness agree that such excess deviation results in an adjustment of the supply rate as specified in Article 4.1.

4.4

[E BV] shall use its best efforts to supply all Products in accordance with the volumes determined in accordance with Articles 4.1 through 4.3 and will maintain an appropriate level of raw materials and other materials required to manufacture the Products.

4.5

[E BV] is responsible for adequate storage of the Products. [E BV] represents that it has all necessary permits in relation to the storage according to this Agreement. [E BV] may propose a local service provider for the storage and logistics of the Products.

5.1

The Product Price shall be calculated as set forth in Schedule 2 to this Agreement and shall be invoiced to [J Ltd] on a monthly basis.

6.1

[E BV] represents that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications.

6.2

[E BV] is responsible for the adherence to all applicable laws and regulations, in particular also to environmental protection laws, in the course of the manufacture of the Products.

6.3

[E BV] 's liability shall be expressly limited to its remuneration hereunder for the quantity of Products in respect of which any claim is made. Furthermore, [E BV] shall only be liable for special, incidental, indirect or consequential damages (including but not limited to loss of profits, revenues, etc) incurred by [J Ltd] or any third party, to the extent such damage is covered by its insurance.

6.4

Prior to each year, [E BV] will duly inform [J Ltd] about the scope of its insurance coverage. (…) ’

2.35.

[E BV] , [J Ltd] en diverse gelieerde verkooporganisaties die aangeduid worden als ‘Distributor’ hebben op 14 september 2011 de Distribution Service Agreement gesloten. Voor zover in de onderhavige procedure relevant luidt de Distribution Service Agreement als volgt:

2.36.

In Schedule 3 bij de Distribution Service Agreement is het volgende opgenomen:

2.37.

Volgens de inspecteur levert de met betrekking tot het surplus gehanteerde verrekenprijs in combinatie met de facturering tussen [E BV] en [J Ltd] zoals deze volgt uit de Distribution Service Agreement een maandelijkse, onzakelijke winstoverheveling van [E BV] naar [J Ltd] op. Dit heeft geleid tot een correctie van het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag met € 42.843.146.

2.38.

[Y] heeft op verzoek van belanghebbende het “ [report 2] ” opgesteld (hierna: het verrekenprijsrapport van [Y] ). Het verrekenprijsrapport van [Y] dateert van oktober 2011. In dit rapport concludeert [Y] dat de in de Supply Agreement opgenomen verkoopprijs (kostprijs vermeerderd met 5%) in lijn is met de door vergelijkbare bedrijven gehanteerde verkoopprijzen. Deze conclusie wordt in onderdeel 6.2 van het verrekenprijsrapport van [Y] als volgt verwoord: