Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2460, BKDH-21/00699

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BKDH-21/00699

Uitspraak van 11 mei 2022

in het geding tussen:

[X] te [Z] , [land] , belanghebbende,

(gemachtigde: […] )

en

de ontvanger van de Belastingdienst, de Ontvanger,

(vertegenwoordiger: […] )

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) van 25 juni 2021, nummer BRE 18/4174.

Procesverloop

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 20 november 2017 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 51.324 (hierna: de beschikking).

1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake is een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake is een griffierecht geheven van € 134. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. In de Tijdelijke aanwijzing gerechtshof Den Haag voor hoger beroepszaken rijksbelastingen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (Stcrt. 2021, 9365) is het gerechtshof Den Haag aangewezen als gerechtshof waarvan de zittingsplaats tijdelijk mede wordt aangemerkt als zittingsplaats van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Op grond van voornoemde regeling heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in Den Haag op 31 maart 2022. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Feiten

2.1. [A B.V.] is sinds 27 december 2004 enig aandeelhouder van [B B.V.]

[C B.V.] is sinds 6 september 2006 enig aandeelhouder en sinds 31 december 2003 bestuurder van [A B.V.] Belanghebbende is sinds 29 juni 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van [C B.V.]

2.2. Vanaf 4 februari 2015 heeft bij [C B.V.] en de aan haar gelieerde vennootschappen, waaronder [B B.V.] , een boekenonderzoek plaatsgevonden naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting (hierna: OB) over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012.

2.3. In het kader van het boekenonderzoek heeft de inspecteur bij brief van 15 oktober 2015 aanvullende vragen gesteld.

2.4. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de inspecteur bij brief van 12 november 2015 aangekondigd aan [B B.V.] naheffingsaanslagen omzetbelasting (OB), met boete en rente, op te zullen leggen over de periode 2010 tot en met 2013. Ten aanzien van de op te leggen naheffingsaanslagen is in die brief het volgende opgenomen:

“Crediteuren

Per 31-12-2012 staat er een totaalbedrag van € 285.391,78 aan openstaande crediteuren op de balans. Uit de van u ontvangen specificatie blijkt dat een bedrag van € 247.656,67 belast is geweest met BTW en een bedrag van € 37.735,11 niet belast is geweest met BTW.

De voorbelasting van deze crediteuren is al in een eerder jaar in de aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht. Deze omzetbelasting wordt weer verschuldigd als de crediteuren niet (volledig) worden voldaan. De omzetbelasting wordt in elk geval verschuldigd als na het opeisbaar worden van het factuurbedrag twee jaar zijn verstreken en dit bedrag nog niet (geheel) is betaald. Volgens de ontvangen specificatie zijn de crediteuren allemaal ouder dan twee jaar waardoor de omzetbelasting weer verschuldigd is geworden.

De berekening van de verschuldigde BTW is als volgt:

2008 € 49.012 weer verschuldigd in 2010 € 7.825

2009 € 22.894 weer verschuldigd in 2011 € 3.655

2010 € 178.855 weer verschuldigd in 2012 € 28.556

2011 € 34.630 weer verschuldigd in 2013 € 5.529

TOTAAL € 285.391

Deze verschuldigde BTW zal alsnog worden nageheven.

(... )

Schuldkwalificatie

Al meerdere jaren bent u als ondernemer voor de omzetbelasting actief. Hierdoor bent u op de hoogte van de fiscale verplichtingen die de wet op de omzetbelasting met zich meebrengt. Het bedrag aan verschuldigde omzetbelasting die eerder als voorheffing omzetbelasting in aftrek is genoten hebt u niet in de aangifte verwerkt. Daarnaast hebt u het bedrag dat u als verschuldigde belasting behoorde aan te geven en af te dragen als balansschuld in de jaarrekeningen opgenomen maar niet via een suppletie omzetbelasting aan de Belastingdienst gestuurd. U wist, dan wel behoorde te weten, dat u door geen omzetbelasting aan te geven te weinig omzetbelasting gedurende de betreffende jaren hebt afgedragen. Deze gedraging is in fiscale zin te kwalificeren als (voorwaardelijk) opzet. Op grond van artikel 67f AWR juncto paragraaf 25 en 28a respectievelijk art 28e BBBB ben ik voornemens een vergrijpboete op te leggen van 25% van de verschuldigde belasting. Deze omstandigheden vormen een ernstige nalatigheid die belanghebbende verweten kan worden. De belastingdienst heeft hierdoor een fiscaal nadeel geleden. Ik van dan ook van mening dat er sprake is van grove schuld, oftewel een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat er te weinig belasting zou worden geheven of betaald. Ik ben voornemens om daarom een boete op te leggen van 25%.”

2.5. Bij brief van 13 november 2015 heeft de gemachtigde de aanvullende vragen in het kader van het boekenonderzoek uit de in 2.3 genoemde brief van de inspecteur beantwoord.

In die brief is onder meer het volgende opgenomen:

“33. BTW correcties [B B.V.]

De onder punt 33 en 34 voorstelde correcties zijn op zich akkoord. Echter, [B B.V.] heeft in het verleden reeds melding gemaakt van haar betalingsonmacht en waar nodig gelieve u dit schrijven als een herbevestiging van deze betalingsonmacht te zien.”

2.6. Op 28 december 2015 zijn aan [B B.V.] de volgende naheffingsaanslagen OB (hierna: de naheffingsaanslagen) opgelegd:

2.7. Belanghebbende heeft bij bezwaarschrift van 7 januari 2016 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. In het bezwaarschrift staat onder meer:

“Namens cliënte maken wij ter behoud van rechten, pro forma bezwaar tegen de voornoemde naheffingsaanslag en de boete in verband met een lopend boekenonderzoek bij een gelieerde partij van onze cliënte. In het kader hiervan verzoeken wij u om ons uitstel voor de nadere motivering te verlenen.

Daarnaast verzoeken wij u om uitstel van betaling te verlenen voor het gehele bedrag ter grootte van € 16.676 en in de tussentijd geen nadere invorderingsmaatregelen te treffen. Daarbij willen wij u erop wijzen dat op 23 juni 2010 een melding betalingsonmacht namens cliënte is ontvangen door de Belastingdienst.”

2.8. De resultaten van het in 2.2 genoemde boekenonderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 24 november 2016. In het rapport staat onder meer:

“5.9 Algemeen

Er zijn geen activiteiten meer in [B B.V.]

[B B.V.] heeft In het verleden melding gemaakt van haar betalingsonmacht.”

2.9. Een tussen de Belastingdienst en, onder meer, [B B.V.] gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de vso) van 25 november 2016 maakt deel uit van het in 2.8 genoemde rapport. In die vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid

De kwestie waarover partijen van mening verschillen/in onzekerheid verkeren luidt als volgt: Toepassing artikel 12a LB, afdrachtvermindering onderwijs, omzetbelasting op advieskosten en ICT, pro rata op voorbelasting, activering aanschaf van Slokkers, afboeking HIR op assurantieportefeuille.