Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:272, 20/00551 tot en met 20/00555

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is de naheffingsaanslag op rechtsgeldige wijze vastgesteld?

2. Staat het vertrouwensbeginsel in de weg aan handhaving van de naheffingsaanslag, belastingrentebeschikking en boetebeschikkingen?

3. Staat het gelijkheidsbeginsel, en meer in het bijzonder de meerderheidsregel, in de weg aan handhaving van de naheffingsaanslag, belastingrentebeschikking en boetebeschikkingen?

4. Zijn de boetebeschikkingen terecht en tot de juiste bedragen aan belanghebbende opgelegd?

Het hof heeft ambtshalve geconstateerd dat er een formeel gebrek aan de boetebeschikkingen kleeft. De boetebeschikkingen voldoen, wegens het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing, niet aan het bepaalde in artikel 67g, lid 1, AWR juncto artikel 3:45 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Het hof passeert dit verzuim met toepassing van artikel 6:22 Awb aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende door dit verzuim is benadeeld. Het hof acht in dit verband van belang dat belanghebbende, ondanks de ontbrekende rechtsmiddelverwijzing, binnen de hiervoor bestemde termijn bezwaar heeft gemaakt tegen de boetebeschikkingen. Gelet op het voorgaande verbindt het hof geen gevolgen aan het geconstateerde gebrek.

Belanghebbende betoogt dat hij de naheffingsaanslag niet heeft ontvangen. Volgens belanghebbende hebben uitsluitend de boetebeschikkingen en betalingsberichten van de ontvanger hem bereikt. Dat is ook de reden waarom in het pro forma bezwaarschrift ten onrechte wordt gesproken over een naheffingsaanslag met dagtekening 29 juni 2018 en het kenmerk behorende bij het betalingsbericht van de ontvanger wordt genoemd. Het voorgaande leidt, aldus belanghebbende, tot de conclusie dat de naheffingsaanslag niet op juiste wijze aan hem bekend is gemaakt en om deze reden vernietigd dient te worden.

De inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslag op juiste wijze bekend is gemaakt.

In artikel 3:41 Awb is opgenomen dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan de belanghebbende respectievelijk belanghebbenden.

Het hof acht aannemelijk dat belanghebbende de naheffingsaanslag heeft ontvangen aangezien hij dit zelf aan de inspecteur heeft medegedeeld in het onder 2.10. weergegeven voorblad bij het pro forma bezwaarschrift. De door belanghebbende ter zitting bij het hof afgelegde andersluidende verklaring doet hier niet aan af. Uit het voorgaande volgt dat het hof aannemelijk acht dat de in artikel 3:41 Awb opgenomen voorschriften bij de bekendmaking van de naheffingsaanslag in acht zijn genomen.

Voor zover belanghebbende betoogt dat vermelding van een onjuiste dagtekening en kenmerk in het pro forma bezwaarschrift erop duiden dat er nog een andere naheffingsaanslag aan hem is opgelegd, verwerpt het hof dit betoog. Het genoemde kenmerk stemt overeen met het kenmerk dat vermeld wordt op de door de ontvanger ter zake van de onderhavige naheffingsaanslag verzonden acceptgiro (zie onder 2.8). Het hof acht daarnaast aannemelijk dat de op de naheffingsaanslag vermelde dagtekening, 27 juni 2017, niet juist kan zijn aangezien het controlerapport is gedagtekend op 14 februari 2018 en de naheffingsaanslag naar aanleiding van dit controlerapport is opgelegd. De vermelding van de datum 27 juni 2017 op bladzijde 2 en 3 van de naheffingsaanslag berust dan ook op een kenbare omissie.

Het hof beantwoordt vraag 1 bevestigend.

Belanghebbende stelt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aan hem verleende BPM-teruggaven niet nageheven zouden worden. Belanghebbende acht in dit verband met name van belang dat hij de door hem gevolgde werkwijze voorafgaande aan het indienen van teruggaafverzoeken aan een medewerker van de Belastingtelefoon heeft voorgehouden en de betreffende medewerker deze handelwijze heeft goedgekeurd dan wel heeft verklaard dat deze in overeenstemming is met de wet. Belanghebbende stelt dat het vertrouwen dat dit niet tot naheffing zou leiden is vergroot doordat de door hem ingediende teruggaafverzoeken zijn gehonoreerd. Belanghebbende heeft daarnaast gewezen op informatie die hij van andere autohandelaren heeft ontvangen respectievelijk die op de websites van deze handelaren te lezen valt en op de advisering door zijn boekhouder.

De inspecteur betwist dat belanghebbende een in rechte te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. Belanghebbende kan, aldus de inspecteur, geen vertrouwen ontlenen aan de aanvankelijk verleende teruggaven aangezien hier geen bewuste standpuntbepaling aan ten grondslag heeft gelegen. De inspecteur betwist daarnaast dat een medewerker van de Belastingtelefoon uitlatingen heeft gedaan waaraan belanghebbende het vertrouwen mocht ontlenen dat naheffing achterwege zou blijven. Voor zover derden uitlatingen gedaan zouden hebben waardoor belanghebbende op het verkeerde spoor is gezet kan dit, volgens de inspecteur, niet tot vernietiging van de naheffingsaanslag leiden.

Het hof volgt de inspecteur in zijn verweer. Belanghebbende kan geen vertrouwen ontlenen aan het feit dat aanvankelijk BPM-teruggaven aan hem zijn verleend, aangezien de inspecteur geloofwaardig heeft verklaard dat geen bewuste standpuntbepaling aan toewijzing van deze verzoeken ten grondslag heeft gelegen. Deze teruggaven zijn gebaseerd op de door belanghebbende ingediende verzoeken. Niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur op basis van deze verzoeken had moeten twijfelen aan de juistheid van deze verzoeken. Nu ook het dossier geen aanwijzingen bevat die op het tegendeel wijzen, kan belanghebbende geen in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen aan toewijzing van de teruggaafverzoeken.¹

Met betrekking tot de verwijzing naar uitlatingen van andere autohandelaren en zijn boekhouder, overweegt het hof dat uit vaste jurisprudentie volgt dat uitsluitend mededelingen die van de zijde van de overheid worden gedaan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kunnen opleveren.² Belanghebbende kan derhalve geen vertrouwen ontlenen aan mededelingen die gedaan zijn door andere ondernemers dan wel aan informatie die op de websites van deze ondernemers te lezen valt. Ook aan de algemeen gevolgde werkwijze in de autobranche valt om deze reden geen vertrouwen te ontlenen. Hetzelfde heeft te gelden voor mededelingen die de boekhouder van belanghebbende aan laatstgenoemde zou hebben gedaan.

Uitlatingen en toezeggingen van een medewerker van de Belastingtelefoon zijn echter wel aan te merken als een mededeling van de zijde van de overheid zoals hiervoor bedoeld en kunnen derhalve, in potentie, te honoreren vertrouwen opwekken. Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, echter geen enkel bewijs geleverd ter onderbouwing van zijn stelling dat een medewerker van de Belastingtelefoon, na voldoende op de hoogte te zijn gesteld van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, verklaard zou hebben dat de wijze waarop belanghebbende gebruik wenst te maken van de Duitse brieven geaccepteerd zou worden en niet tot naheffing zal leiden. Het hof acht het overigens ook zeer onaannemelijk dat een medewerker van de Belastingtelefoon een dergelijke concrete toezegging gedaan zou hebben, aangezien dat niet strookt met het algemene voorlichtende karakter van dit onderdeel van de Belastingdienst.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Het hof beantwoordt vraag 2 ontkennend.

Belanghebbende beroept zich op het gelijkheidsbeginsel en meer in het bijzonder op de meerderheidsregel. Volgens belanghebbende worden Duitse brieven binnen de autobranche op grote schaal gebruikt en in het merendeel van de met de onderhavige casus vergelijkbare gevallen vindt geen naheffing plaats. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op de bedrijven [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Belanghebbende heeft screenshots overgelegd van informatie die op de websites van deze bedrijven is opgenomen over de door hen in het kader van export aangeboden diensten respectievelijk dienstverleningspakketten.

De inspecteur betwist dat in de meerderheid van de met de onderhavige casus vergelijkbare gevallen welbewust een BPM-teruggaaf is verleend dan wel naheffing achterwege is gebleven alhoewel niet aan de voorwaarden voor het verlenen van BPM-teruggaaf is voldaan. De inspecteur heeft in algemene zin gewezen op toegepaste controlemaatregelen die geresulteerd hebben in een grote hoeveelheid correcties, bezwaarschriften en procedures. Dat nog niet bij alle autohandelaren een controle is uitgevoerd heeft te maken met de beschikbare controlecapaciteit. Ter zake van de twee door belanghebbende genoemde bedrijven zijn, aldus de inspecteur, enkele proefprocedures gevoerd over de BPM. Met betrekking tot [bedrijf 3] heeft de inspecteur hier, onder verwijzing naar een uitspraak van hof Den Haag³, aan toegevoegd dat naheffingsaanslagen zijn opgelegd ter zake van auto’s waarvan is geconstateerd dat deze buiten de EU/EER zijn gebracht.

Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat de meerderheidsregel is geschonden nu de inspecteur ter zitting onbestreden heeft gesteld dat aan [bedrijf 3] naheffingsaanslagen zijn opgelegd en dat zowel met betrekking tot laatstgenoemde bedrijf als [bedrijf 4] proefprocedures zijn gevoerd over de BPM. Het hof acht ook overigens niet aannemelijk dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden nu de inspecteur geloofwaardig heeft verklaard dat het gebruik van Duitse brieven ook bij andere autohandelaren nauwgezet in de gaten wordt gehouden en dat bij geconstateerd oneigenlijk gebruik naheffingsaanslagen worden opgelegd. Hier doet niet aan af dat de inspecteur anderzijds ook verklaard heeft dat wegens capaciteitsproblemen niet bij alle autohandelaren controles uitgevoerd kunnen worden aangezien dit niet duidt op een bewuste begunstigende behandeling van andere handelaars.⁴ In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat in de meerderheid van vergelijkbare gevallen een gunstigere behandeling heeft plaatsgevonden.

Het hof beantwoordt vraag 3 ontkennend.

Belanghebbende verdedigt dat de boetebeschikkingen vernietigd dienen te worden, aangezien de vereiste bewustheid ontbreekt. Belanghebbende heeft er ook in dit verband op gewezen dat de door hem gevolgde werkwijze algemeen gehanteerd wordt door autohandelaren. Belanghebbende stelt voldoende zorgvuldig gehandeld te hebben doordat hij voorafgaande aan het indienen van teruggaafverzoeken informatie heeft ingewonnen bij de Belastingtelefoon, andere autohandelaren en zijn boekhouder. Om deze reden is geen sprake van opzet respectievelijk grove schuld gericht op het begaan van het beboetbare feit zoals bedoeld in artikel 67f AWR.

De inspecteur is daarentegen van mening dat de boetebeschikkingen, zoals deze luiden na de door de rechtbank toegepaste vermindering, terecht en tot de juiste bedragen aan belanghebbende zijn opgelegd. Voor de gevallen waarin de auto niet is verkocht respectievelijk aan een Nederlandse afnemer is verkocht, wijst de inspecteur ter onderbouwing van de gestelde (voorwaardelijke) opzet naar de ter zitting bij de rechtbank door belanghebbende afgelegde verklaring dat hij wist dat hij in die gevallen geen aanspraak kan maken op BPM-teruggaaf. Voor de gevallen waarin de auto is uitgevoerd naar een land buiten de EU/EER of waarin niet aangetoond kan worden dat sprake is van een duurzame overbrenging naar een land binnen de EU/EER wijst de inspecteur ter onderbouwing van de gestelde grove schuld op het achterwege blijven van een afdoende controle respectievelijk het voeren van een gebrekkige administratie.

In artikel 67f AWR is geregeld dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet dan wel gedeeltelijk niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete van ten hoogste 100 percent kan opleggen.

Naar het oordeel van het hof zijn de boetebeschikkingen terecht en tot de juiste bedragen aan belanghebbende opgelegd.

Met betrekking tot auto’s die niet zijn uitgevoerd respectievelijk verkocht acht het hof aannemelijk dat het ten onrechte indienen van teruggaafverzoeken te wijten is aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende omdat evident is dat in die gevallen geen recht op BPM-teruggaaf bestaat en aannemelijk is dat belanghebbende zich hier, mede gelet op zijn ervaring als autohandelaar, bewust van was. Het hof acht in een dergelijk geval een boete van 50% in beginsel passend en geboden.

Met betrekking tot auto’s die aan een afnemer van buiten de EU/EER zijn geleverd en auto’s waarvan niet aangetoond kan worden dat deze aan afnemers binnen de EU/EER zijn geleverd, acht het hof aannemelijk dat het ten onrechte indienen van teruggaafverzoeken te wijten is aan grove schuld van belanghebbende. Belanghebbende had zich er namelijk bewust van dienen te zijn dat uitsluitend bij duurzame uitvoer binnen de EU/EER recht bestaat op teruggaaf van BPM. Belanghebbende had zich dienen te vergewissen dat daar sprake van was door voldoende waarborgen in te bouwen en bewijsstukken omtrent de export en registratie te verzamelen en in zijn administratie te bewaren. Belanghebbende kon niet volstaan met overlegging van de Duitse brieven omdat dit, naar het oordeel van het hof, een tijdelijke registratie betreft. Het voorgaande levert een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid op. Het hof acht in dat geval een boete van 25% in beginsel passend en geboden.

In dat wat belanghebbende tegen de boetebeschikkingen overigens heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om strafverminderende omstandigheden aanwezig te achten. Het hof acht gelet op alle feiten en omstandigheden de boetebeschikkingen, zoals deze luiden na vermindering door de rechtbank, passend en geboden.

Het hof beantwoordt vraag 4 bevestigend.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Het hof ziet wegens ongegrondverklaring van het hoger beroep geen aanleiding om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van het griffierecht en de proceskosten.