Hoge Raad, 28-01-1977, AC5889, 11044

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.044 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van tussen partijen gewezen arresten van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch van 6 mei en 17 juni 1975 (tussenarresten) en van 29 december 1975 (eindarrest), kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de Hoge Raad van 15 april 1976, vertegenwoordigd door Mr. J. van Schellen, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. K.G.W. van Oven, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal ten Kate in zijn conclusie tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de kosten welke aan de zijde van verweerder zijn gevallen;

Gezien de bestreden arresten en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

dat eiser — hierna te noemen [eiser] — bij dagvaarding van 9 november 1971 tegen verweerder — hierna te noemen [verweerder] — bij de Arrondissementsrechtbank te 'sHertogenbosch een vordering heeft ingesteld tot ontbinding van een tussen partijen gesloten overeenkomst en betaling van ƒ 18.100,-- met rente en kosten, waarbij [eiser] in hoofdzaak heeft gesteld:

‘’dat hij in april 1971 van [verweerder] heeft gekocht 10.000 kg pootaardappelen, bintje, tegen ƒ 45,-- per 100 kg;

dat hij 5,42 hectare bouwland zaaiklaar had gepacht en voor de aardappelteelt gereed gemaakt; dat [verweerder] hem 10.000 kg aardappelen heeft geleverd op 8 april 1971, die hij op dat land heeft gepoot, maar dat hij heeft moeten ondervinden, dat die aardappelen niet opkwamen en dat bij onderzoek bleek, dat ze met een kiemremmend middel waren behandeld, zodat ze als pootaardappelen onbruikbaar waren; dat hij anders zou hebben geoogst 50.000 kg per hectare of 271.000 kg, die hij zou hebben kunnen verkopen voor ƒ 10,-- per kg of voor ƒ 27.100,-- in totaal;

dat op deze schade in mindering kan komen de koopprijs voor het pootgoed ad ƒ 4.500,-- en een besparing voor bewerkingskosten ad ƒ 4.500,--, zodat zijn schade als gevolg van [verweerder] wanprestatie ƒ 18.100,-- bedraagt’’;

dat [verweerder] deze vordering heeft bestreden op gronden die, voor zover in cassatie nog van belang, door het Hof in het bestreden tussenarrest van 6 mei 1975 als volgt zijn weergegeven:

‘’ [verweerder] heeft de gestelde koopovereenkomst en de wanprestatie en de schadeplichtigheid erkend, doch gesteld van oordeel te zijn dat [eiser] geen schade heeft geleden, omdat [eiser] nadat in mei 1971 was gebleken, dat de aardappels niet opkwamen het betreffende land heeft gebezigd voor bonenteelt, die redelijk tot goed is verlopen.

De prijzen van bonen waren redelijk, terwijl daarentegen de prijs van aardappels in 1971 zeer slecht is geweest en heeft geschommeld rond 7½ cent per kg veldsgewas; de bruto-opbrengst van de aardappeloogst, indien gelukt, zou ƒ 15.000,-- zijn geweest, waarop in mindering te brengen de niet betaalde koopsom van de pootaardappels en de besparing op arbeidskosten, te stellen op ƒ 5.600,--, waarna een schade resteert van ƒ 4.900,--, die geheel is goedgemaakt door de netto-opbrengst van de bonenoogst.

Door de toevallige omstandigheid, dat de aardappels in 1971 een zeer slechte prijs hebben gemaakt is er in feite geen schade; [eiser] claimt deze ten onrechte.’’;

dat de Rechtbank, na het wisselen van conclusies van repliek en dupliek bij tussenvonnis van 15 september 1972 [eiser] heeft toegelaten tot het bewijs, dat hij als gevolg van de door [verweerder] gepleegde wanprestatie een schade geleden heeft ten bedrage van ƒ 18.100,--, zulks na te hebben overwogen — kort weergegeven — dat de wanprestatie en de aansprakelijkheid van [verweerder] vast stonden, maar dat, nu [verweerder] gemotiveerd ontkende dat [eiser] dientengevolge schade heeft geleden, [eiser] overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod tot het bewijs van zijn schade moest worden toegelaten;

dat de Rechtbank, na getuigenverhoren, en na het nemen van conclusies na getuigenverhoor, waarbij [eiser] zijn eis vermeerderde tot ƒ 19.733,95, bij eindvonnis van 23 november 1973 de tussen partijen gesloten ten processe bedoelde koopovereenkomst ontbonden heeft verklaard, en [verweerder] heeft veroordeeld om aan [eiser] te betalen ƒ 14.940,96 met rente en proceskosten;

dat [verweerder] van dit eindvonnis in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch, waarna [eiser] incidenteel appel tegen dit vonnis heeft ingesteld;

dat het Hof bij het bestreden tussenarrest van 6 mei 1975 onder meer heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht gewenst is omtrent een in cassatie niet meer van belang zijnde vraag samenhangend met de oogst van de bonen, welke [eiser] heeft gezaaid op het oorspronkelijk voor de aardappelteelt bestemde land;

dat het Hof in dit arrest onder meer heeft overwogen:

‘’1) dat het ten processe tussen partijen vast staat:

dat in april 1971 [verweerder] aan [eiser] heeft verkocht en geleverd 10.000 kg pootaardappelen Bintje A 35/45 tegen een koopprijs van ƒ 45,-- per 100 kg; dat [eiser] die aardappelen heeft gepoot op 5,45 hectare daartoe gereed gemaakte door hem gepachte grond; dat die aardappelen echter waren bewerkt met kiemremmingsmiddelen en dientengevolge niet opkwamen; dat [verweerder] derhalve door het leveren van deze voor het beoogde doel ongeschikte aardappelen wanprestatie heeft gepleegd en jegens [eiser] aansprakelijk is voor diens daaruit voortgevloeide schade en dat [eiser] ter beperking van die schade in datzelfde jaar alsnog de genoemde grond heeft gebezigd voor bonenteelt;

2) dat in de onderhavige procedure in de eerste plaats aan de orde is de vraag welke winst [eiser] heeft gederfd door het mislukken van zijn voorgenomen aardappelteelt en vervolgens dient te worden uitgemaakt welke winst [eiser] heeft gemaakt, dan wel eventueel in redelijkheid geacht moet worden te hebben kunnen maken, met de vervangende bonenteelt, (…)

3) dat voor wat betreft de mislukte aardappelteelt onderscheid kan worden gemaakt in zeven punten, te weten:

4) dat, aangaande de oppervlakte, waarover de gederfde winst op de mislukte aardappelteelt moet worden berekend, de Rechtbank in haar overwegingen in het beroepen vonnis is uitgegaan van 5,45 hectare, welk getal [eiser] in zijn memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven eveneens hanteert en door [verweerder] niet is aangevochten;

5) dat, aangaande de zonder [verweerder] wanprestatie te verwachten hoeveelheid bruto per hectare te oogsten aardappelen, de Rechtbank in het beroepen vonnis heeft aangenomen, dat die hoeveelheid moet worden gesteld op 50.000 kg per hectare en zowel [verweerder] in zijn memorie van grieven als [eiser] in zijn memorie zich daarmede akkoord hebben verklaard;

6) dat voor de berekening van de door [eiser] gederfde winst mitsdien moet worden uitgegaan van een hoeveelheid van bruto 5,45 x 50.000 kg = 272.500 kg aardappelen;

7) (…)

9) dat derhalve aangaande de door [eiser] gederfde winst drie geschilpunten nog partijen verdeeld houden, te weten de op de geraamde bruto aardappelenoogst toe te passen aftrek voor uitval; voorts de opbrengst daarvan, beide door [eiser] in zijn incidenteel appel tegen het beroepen vonnis aan de orde gesteld, en de voor de berekening van de gederfde winst te hanteren prijs per kg aardappelen, waaromtrent zowel in het principaal, als in het incidenteel beroep is geappelleerd, weshalve het Hof laatstgenoemd punt, dat tevens het belangrijkste geschilpunt tussen partijen vormt, hier het eerst zal behandelen;

10) dat, aangaande de prijs per kg aardappelen, die moet worden gehanteerd voor de berekening van de door [eiser] gederfde winst, [verweerder] met betrekking tot dit geschilpunt heeft aangevoerd zijn eerste grief in het principaal appel, luidende:

‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank de prijs per kg op 12 cent bepaald.’’

en dat [eiser] dienaangaande in zijn incidenteel appel heeft gesteld:

‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen en beslist, dat de schade als volgt moet worden berekend:

5,45 hectare van 50.000 kg per hectare levert op 272.500 kg;

na aftrek van een afvalpercentage van 18 blijft over 223.450 kg;

à ƒ 0,12 per kg zou dit bruto opbrengen ƒ 32.520,--;

hiervan moet in de eerste plaats worden afgetrokken ƒ 0,95 per 100 kg wegens opscheppen en vracht, zijnde ƒ 2.574,50, blijft ƒ 29.945,50’’;

11) dat dienaangaande [eiser] in zijn dit geding inleidende dagvaarding heeft gesteld, dat hij de door hem bij deugdelijk pootgoed te oogsten aardappelen zou hebben kunnen verkopen voor ƒ 10,-- per 100 kg; dat hij bij repliek wel heeft gesteld, dat hem omstreeks eind mei-begin juni was gevraagd zijn aardappelen te verkopen voor 12 tot 17 cent per kilo, maar hij zijn schadeberekening in die conclusie is blijven baseren op een opbrengst van 10 cent per kg; dat hij bij conclusie na getuigenverhoor zijn berekening van de schade is gaan baseren op een prijs van 12 cent per kg voor levering in oktober 1971 en 17 cent voor levering in mei 1972, in beide gevallen verminderd met ƒ 0,95 per 100 kg voor vracht en opschepkosten en hij bij die conclusie zijn vordering ook heeft vermeerderd tot ƒ 19.733,95 en dat hij in zijn memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven zijn schade heeft becijferd op basis van dezelfde laatstgenoemde prijzen per kg;

12) dat [verweerder] in zijn conclusie van antwoord heeft gesteld, dat de prijs van aardappels in 1971 zeer slecht is geweest en steeds heeft geschommeld om 7,5 cent per kg veldsgewas en bij dupliek die prijs heeft gesteld op 8 cent per kg en tegenover de door [eiser] bij conclusie na getuigenverhoor gestelde nieuwe becijfering in zijn conclusie van antwoord daarop heeft gesteld, dat [eiser] zijn oogst nimmer direkt placht te verkopen en bij memorie van grieven nogmaals heeft gesteld, dat [eiser] geenszins van plan was reeds in april/mei 1971 de aardappels te verkopen, doch zoals altijd daarmede tot later in het jaar gewacht zou hebben;

13) dat [eiser] niet heeft ontkend, met name ook niet in zijn memorie van antwoord, dat het zijn gewoonte was pas later in het seizoen te verkopen, doch heeft aangevoerd dat zijn schade bestond in het verschil in zijn vermogenspositie bij deugdelijke levering en de vermogenspositie, die als gevolg van de ondeugdelijke levering ontstond, met als peildatum het ontdekken van de ondeugdelijkheid van de levering en voorts heeft aangevoerd, dat de schade naar objectieve maatstaven moet worden bepaald en niet afhankelijk is van hetgeen [eiser] heeft gedacht, gewenst of gewild;

14) dat echter — nog daargelaten dat de datum van het ontdekken van de ondeugdelijkheid van de levering geenszins vast staat — ter bepaling van de gederfde winst in een geval als het onderhavige niet behoort te worden nagegaan welke voordelen de gelaedeerde bij achterwege blijven van de wanprestatie zou hebben kunnen genieten, doch moet worden onderzocht welke schade, gezien de omstandigheden van het concrete geval, als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van die wanprestatie kan worden beschouwd;

15) dat nu onweersproken is gesteld, dat [eiser] door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen bij de bepaling van de omvang van de schade daarvan zal moeten worden uitgegaan, behalve indien bewezen wordt, of op zijn minst aannemelijk gemaakt, dat hij ingeval er geen wanprestatie was gepleegd de aardappelen reeds — zoals bij repliek en conclusie na getuigenverhoor gesteld — omstreeks mei/juni 1971 zou hebben verkocht voor de daarbij gestelde prijzen;

16) dat het Hof echter dit bewijs geenszins geleverd acht, noch deze stellingen aannemelijk gemaakt;

17) dat toch de getuige [betrokkene 3] weliswaar heeft verklaard, dat hij omstreeks half mei 1971 een aanbod van de eveneens als getuige gehoorde [betrokkene 1] heeft gekregen voor het contracteren van aardappelen als genoteerd in het opschrijfboekje, waarvan de desbetreffende bladzijde later als productie A in het geding is gebracht, en dat hij de volgende dag dit aanbod heeft overgebracht aan [eiser] , die zeide daarop wel te willen, maar wegens het niet opkomen van zijn pootaardappelen niet te kunnen ingaan, en deze verklaring in zoverre door die van de getuige [betrokkene 1] wordt bevestigd, dat die verklaard heeft in het voorjaar van 1971 — zonder dat hij het precieze tijdstip nog wist — het bedoelde aanbod in het notitieboekje van [betrokkene 3] te hebben geschreven, doch uit de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [betrokkene 2] en de als productie G overgelegde brief de dato 7 november 1972 van [A] B.V. aan [verweerder] aannemelijk is geworden, dat [betrokkene 1] het betreffende aanbod heeft gedaan vóór 27 april 1971 en niet kan worden aangenomen, dat [eiser] toen reeds wist dat de aardappelen niet opkwamen, weshalve het Hof niet aannemelijk acht, dat om die reden [eiser] niet is ingegaan op genoemde (overigens voor meerdere jaren bedoelde) aanbiedingen;

18) dat het Hof daarbij mede in aanmerking neemt, dat blijkens de ten processe overgelegde producties aangaande de vervangende bonenteelt en blijkens zijn eigen verklaring de getuige [betrokkene 3] in 1971 zeer nauw betrokken is geweest bij [eiser] bedrijf en het niet uitgesloten is te achten, dat dit voor hem een beweegreden heeft gevormd om naar een voor [eiser] zo gunstig mogelijke verklaring te streven en het Hof voorts ook in aanmerking neemt dat [eiser] in zijn dit geding inleidende dagvaarding de omvang van zijn gederfde winst niet op dit aanbod heeft gebaseerd, waaruit volgt dat ten tijde van het uitbrengen van die dagvaarding, in november 1971, hij zelf niet een dergelijk aanbod in verband bracht met de omvang van zijn schade;

(…)

27) dat de tweede grief van [verweerder] luidt:

‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank uitgaande van een netto-opbrengst van 223.450 kg en van een prijs van 12 cent per kg de bruto-opbrengst vastgesteld op ƒ 32.520,--‘’;

28) dat [eiser] de juistheid van deze grief heeft erkend, die inderdaad gegrond is, doch geen verdere bespreking behoeft, daar de door de Rechtbank gemaakte fout in haar berekening wordt gecorrigeerd in de hierna volgende bepaling van de gederfde winst door het Hof;

29) dat voor de berekening van de gederfde winst de opbrengst van de aardappelenoogst, die [eiser] zonder de wanprestatie van [verweerder] zou hebben gehad, naar het oordeel van het Hof derhalve in redelijkheid moet worden gesteld op ƒ 18.832,48, overeenkomende met een bruto-opbrengst van 272.500 kg aardappelen of, na aftrek van 18% uitval, netto 223.450 kg à ƒ 0,085 per kg zijnde ƒ 18.993,25, verminderd met ƒ 2.122,77 voor opscheppen en vracht (223.450 x ƒ 0,0095) en vermeerderd met het reeds eerder genoemde bedrag van ƒ 1.962,-- voor de opbrengst van de uitval als veevoeder;

30) dat daarop in mindering moeten worden gebracht de bespaarde kosten van bewerking tot een bedrag van ƒ 5.600,--, waarover tussen partijen geen geschil meer is, en de koopprijs van het pootgoed ad ƒ 4.500,--, waarover partijen het eens zijn, en de netto-opbrengst van de vervangende bonenteelt, waarover partijen het niet eens zijn;

31) dat, aangaande de vervangende bonenteelt, onderscheid gemaakt kan worden in vijf punten, te weten:

(…)

40) dat nu [verweerder] de afzonderlijk opgegeven posten tot een totaal van ƒ 3.438,49 niet meer betwist (nadat [eiser] pas in hoger beroep facturen heeft overgelegd, die als een verantwoording van die posten kunnen gelden en als zodanig door [verweerder] zijn aanvaard), die kosten in ieder geval tot dat bedrag in mindering moeten worden gebracht op de opbrengst van de bonen;

41) dat daarmede onverlet blijft [verweerder] betwisting van de resterende post van ƒ 3.300,--, waarvoor geen specificatie is gegeven en die, naar [eiser] bij memorie van antwoord en desgevraagd bij pleidooi nog eens opnieuw, heeft erkend, op zijn minst ten dele door hem zelf verrichte werkzaamheden betreft;

42) dat [eiser] wel bij repliek in eerste aanleg heeft gesteld, dat dit betrof bewerkingskosten zoals wieden, dorsen, laden, kanten plukken, schoonhouden en transport, doch hij voor vrijwel elk van die werkzaamheden reeds facturen heeft overgelegd en posten in rekening gebracht en de door hem zelf verrichte werkzaamheden niet in mindering behoren te worden gebracht op de opbrengst van de bonenteelt, nu niet gesteld of gebleken is, dat [eiser] door het zelf verrichten van deze werkzaamheden andere inkomsten heeft gederfd;

43) dat voor zover het door [eiser] van zijn memorie gedane bewijsaanbod bedoeld zou zijn mede deze post van ƒ 3.300,-- te betreffen, het Hof dat aanbod als te vaag passeert;

44) dat derhalve voor de onder deze post genoemde werkzaamheden naar billijkheid nog slechts een gering bedrag als — naar de stelling van [eiser] — zonder factuur betaald werkloon voor vergoeding in aanmerking komt en het Hof van oordeel is, dat het daarvoor van de opbrengst van de bonenteelt nog in mindering te brengen bedrag in redelijkheid moet worden gesteld op ƒ 600,--, zodat het gehele op de opbrengst van de vervangende bonenteelt voor kosten in mindering te brengen bedrag, door [eiser] opgegeven als ƒ 6.738,49, in goede justitie moet worden vastgesteld op ƒ 4.038,49;’’;

dat het Hof op 17 juni 1975 een deskundig onderzoek heeft gelast naar de vraag bedoeld in zijn eerste tussenarrest, en daarbij een deskundige heeft benoemd;

dat het Hof, nadat de benoemde deskundige zijn rapport had uitgebracht bij eindarrest van 9 december 1975 het door de Rechtbank gewezen eindvonnis van 23 november 1973 heeft vernietigd, en opnieuw rechtdoende, de ten processe bedoelde tussen partijen gesloten koopovereenkomst ontbonden heeft verklaard, en [verweerder] heeft veroordeeld tot betaling aan [eiser] , ten titel van schadevergoeding, van ƒ 4.866,43 met rente en proceskosten;

dat [eiser] cassatieberoep heeft ingesteld tegen de arresten van het Hof, en daarbij het volgende cassatiemiddel heeft aangevoerd:

‘’Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 1282 en 1401 van het Burgerlijk Wetboek, 472 van het Wetboek van Koophandel, alsmede 59 en 332 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormelde arresten is omschreven, ten onrechte,

I. Omdat het Hof, in rechtsoverweging 14 van zijn interlocutoir arrest van 6 mei 1975 overwegende ‘’dat de datum van het ontdekken van de ondeugdelijkheid van de levering geenszins vaststaat’’ en overwegende dat ‘’ter bepaling van de gederfde winst in een geval als het onderhavige niet behoort te worden nagegaan welke voordelen de gelaedeerde bij achterwege blijven van de wanprestatie zou hebben kunnen genieten’’, zich met miskenning van zijn taak als appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in appel heeft begeven, aangezien:

1e) de Rechtbank met betrekking tot het tijdstip van de wanprestatie had overwogen dat — zoals tussen partijen vaststond — de aardappelen van [eiser] normaliter eind mei 1971 — begin juni 1971 zouden zijn opgekomen, tegen welke beslissing door [verweerder] in hoger beroep geen grief is aangevoerd,

2e) de wijze van schadeberekening evenmin in het geding was, nu ook [verweerder] blijkens de toelichting op grief I in de memorie van grieven zich baseerde op een ‘’objectieve’’ berekening aan de hand van de marktwaarde van de aardappels, en hij slechts in zoverre met [eiser] van mening verschilde dat naar [verweerder] oordeel de marktwaarde van september 1971 in dit geval beslissend moest worden geacht, al hetwelk temeer klemt, nu het Hof in rechtsoverweging 9 zelf heeft beslist dat partijen ten aanzien van de door [eiser] gederfde winst door drie geschilpunten verdeeld werden gehouden, in welk verband het Hof echter noch het tijdstip van de wanprestatie, noch de wijze van schadeberekening aan de orde heeft gesteld;

II. Omdat het Hof, in de rechtsoverwegingen 14 en 15 overwegend onder meer ‘’dat ter bepaling van de gederfde winst in een geval als het onderhavige niet behoort te worden nagegaan welke voordelen de gelaedeerde bij achterwege blijven van de wanprestatie zou hebben kunnen genieten, doch moet worden onderzocht welke schade, gezien de omstandigheden van het concrete geval, als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van die wanprestatie kan worden beschouwd’’, een onbegrijpelijke en onjuiste beslissing heeft gegeven aangezien:

1e) niet valt in te zien waarom het door het Hof in rechtsoverweging 14 gevitieerde criterium ter bepaling van de door [eiser] gederfde winst ondeugdelijk zou zijn, terwijl het Hof in rechtsoverweging 2 zelf dat criterium hanteert ter bepaling van ‘’de winst welke [eiser] in redelijkheid geacht moet worden te hebben kunnen maken met de vervangende bonenteelt’’;

2e) ten onrechte door het Hof in de rechtsoverwegingen 14 en 15 een concretiserende wijze van schadeberekening is toegepast, nu in een geval als het onderhavige de schade die [eiser] als gevolg van de jegens hem gepleegde wanprestatie lijdt in elk geval bestaat in het verschil tussen de marktwaarde van de aan hem geleverde aardappelen op het moment van de wanprestatie (nihil) en de marktwaarde die de aardappelen toen gehad zouden hebben indien geen wanprestatie was gepleegd, onafhankelijk van de vraag of [eiser] werkelijk die marktwaarde zou hebben gerealiseerd;

3e) (subsidiair) ten onrechte door het Gerechtshof beslissend is geacht of de schade ‘’als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de wanprestatie kan worden beschouwd’’, omdat beslissend is of de door [eiser] geleden schade zo ongewoon is — quod non — dat zij in redelijkheid niet, als door de wanprestatie veroorzaakt, aan de voor die wanprestatie aansprakelijke partij kan worden toegerekend;

4e) (meer subsidiair) ten onrechte door het Gerechtshof de omstandigheden van het concrete geval in zijn oordeel zijn betrokken, omdat beslissend is of de geleden schade in het algemeen als gevolg van de wanprestatie kon worden verwacht, onafhankelijk van de in rechtsoverweging 15 gereleveerde bijzondere omstandigheid dat [eiser] de door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen, waarbij nog van belang is dat de door [verweerder] verlangde vermindering van de op hem verhaalbare schade zou betekenen dat alleen ten gevolge van de [verweerder] niet rakende omstandigheid, dat [eiser] zijn aardappelen in het najaar placht te verkopen, enerzijds aan [eiser] een hem normaliter in een dergelijk geval toekomende schadevergoeding zou ontgaan en anderzijds aan [verweerder] datzelfde door iedere andere koper op grond van een dergelijke wanprestatie op hem ( [verweerder] ) verhaalbare bedrag zou worden bespaard;

5e) (nog meer subsidiair) niet valt in te zien hoe ook in de meest concrete schadeberekening beslissende betekenis kan worden toegekend aan het feit dat [eiser] de door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen, aangezien toch aannemelijk is dat het verkoopgedrag van aardappeltelers niet door het seizoen wordt bepaald, maar door de marktprijs en de fluctuaties daarvan;

III. Omdat het Hof, in rechtsoverweging 29 overwegend dat bij de schadeberekening ‘’in redelijkheid’’ moet worden uitgegaan van een aardappelprijs van 8½ cent per kilo, ‘’verminderd met ƒ 2.122,77 voor opscheppen en vracht’’, een onjuiste en onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven:

1e) aangezien zonder verdere toelichting niet duidelijk is welke rol de ‘’redelijkheid’’ speelt bij de berekening van schade door winstderving van goederen met een marktprijs en 's Hofs beslissing geen inzicht geeft in de gedachtengang die het Hof tot voormelde prijsbepaling van 8½ cent per kilo heeft geleid;

2e) aangezien evenzeer onduidelijk is waarop de door het Hof toegepaste vermindering voor ‘’opscheppen en vracht’’ gebaseerd is, waarbij nog te bedenken valt dat — voor zover het Hof mocht zijn uitgegaan van de beursprijzen over september 1971 vermeld in het door [verweerder] bij conclusie van antwoord na enquête sub F overgelegde overzicht van het Bedrijfschap voor de Groothandel in Aardappelen — in voormeld overzicht tevens is vermeld: ‘’prijzen af bedrijf’’, zodat voor een aftrekpost ‘’opscheppen en vracht’’ dan geen plaats is;

IV. Omdat het Hof, in de rechtsoverwegingen 42 en 43 het door [eiser] aangeboden bewijs passerend, ‘’omdat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] door het zelf verrichten van de schadebeperkende werkzaamheden andere inkomsten heeft gederfd’’, heeft miskend, dat de omstandigheid dat [eiser] als gevolg van [verweerder] wanprestatie de door hem geleden schade moest beperken een door [verweerder] te dragen schadepost oplevert welke naar objectieve maatstaven moet worden berekend, nu de aard van de schadebeperkende maatregelen in casu met zich bracht dat deze binnen het bedrijf van [eiser] (en mede door hem zelf) werden getroffen, waaruit volgt dat de arbeid welke met deze schadebeperking is gemoeid, moet worden gewaardeerd naar zijn normale geldswaarde, onafhankelijk van de vraag of deze arbeid door [eiser] zelf dan wel door personeel werd verricht, terwijl reeds het enkele feit dat [eiser] als gevolg van [verweerder] wanprestatie zijn arbeidskracht gedurende de aan de schadebeperking (ten behoeve van [verweerder] ) bestede tijd niet voor andere werkzaamheden ter beschikking had een schade oplevert in de zin van artikel 1282 van het Burgerlijk Wetboek;’’;

Overwegende dat de in dit middel vervatte klachten zijn gesplitst in vier hoofdonderdelen, genummerd I tot en met IV, welke in wezen afzonderlijke middelen behelzen en hierna als zodanig worden aangeduid;

Overwegende dat de kern van de in cassatie aangevoerde klachten blijkens de op middel II gegeven toelichting hierin bestaat dat het Hof de aan [eiser] ter zake van het door [verweerder] leveren van ondeugdelijke pootaardappelen toekomende schadevergoeding had dienen vast te stellen op basis van objectieve gegevens, waaronder met name de marktwaarde van de aardappelen op de in het middel bedoelde peildatum, en onafhankelijk van de vraag of [eiser] werkelijk die marktwaarde zou hebben gerealiseerd;

dat [eiser] ter ondersteuning van deze klacht heeft betoogd dat in gevallen als het onderhavige niet — zoals in rechtsoverwegingen 14 en 15 van het bestreden eerste tussenarrest zou zijn geschied — ‘’een concretiserende wijze van schadeberekening’’ dient te worden toegepast, doch een ‘’objectieve’’ of ‘’abstracte’’ methode;

Overwegende te dien aanzien:

dat, indien een verkoper van naar de soort bepaalde goederen wanprestatie pleegt door goederen te leveren van onvoldoende kwaliteit de schade van de koper in het algemeen zal bestaan uit het verschil tussen de waarde ten tijde van de wanprestatie van de goederen welke moesten worden geleverd, en de waarde van de geleverde ondeugdelijke goederen, zulks afgezien van eventuele verder geleden schade;

dat de waarde der goederen veelal zal zijn te stellen op de marktwaarde op de dag van de wanprestatie, of, wanneer de koper redelijkerwijze eerst later en tegen een hogere prijs een zelfde hoeveelheid goederen kan kopen ter vervanging van de ondeugdelijke, op de dan te betalen prijs;

dat deze wijze van schadeberekening hier evenwel niet in aanmerking komt;

dat immers, naar 's Hofs in cassatie niet aangetaste vaststelling, de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, niet bestaat uit een waardeverschil als hiervoor bedoeld, doch uit het derven van winst ten gevolge van het mislukken van de aardappelteelt op de 5,45 hectare grond, waarop hij de 10.000 kilogram pootaardappelen had gepoot, welke schade is beperkt doordat [eiser] de genoemde grond alsnog heeft gebezigd voor bonenteelt;

Overwegende voorts:

dat het Hof er blijkens rechtsoverweging 15 bij de bepaling van de omvang van deze schade van is uitgegaan dat [eiser] — naar het Hof, in cassatie onaantastbaar, heeft vastgesteld — door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen;

dat het Hof in rechtsoverweging 29 — kennelijk met dit uitgangspunt voor ogen — heeft geoordeeld dat de opbrengst van de aardappeloogst die [eiser] zonder wanprestatie van [verweerder] zou hebben gehad, in redelijkheid moet worden gesteld op ƒ 18.832,48, waarbij het Hof is uitgegaan van een prijs van ƒ 0,085 per kg verminderd met ƒ 0,0095 per kg voor opscheppen en vracht;

dat het Hof door van dit uitgangspunt uit te gaan en zijn voormelde oordeel daarop te gronden geen rechtsregel heeft geschonden;

Overwegende dat uit dit een en ander volgt dat de in middel II aangevoerde klachten tegen de door het Hof toegepaste ‘’concretiserende wijze van schadevaststelling’’ ongegrond zijn;

Overwegende omtrent de verdere klachten in middel II:

dat de klacht in middel II onderdeel 1 faalt omdat rechtsoverweging 2 voor wat betreft de winst welke [eiser] heeft gemaakt, dan wel ‘’eventueel in redelijkheid geacht moet worden te hebben kunnen maken’’ bij de vervangende bonenteelt, wordt uitgewerkt in rechtsoverwegingen 31 en volgende en het daar overwogene zeer wel met de inhoud van rechtsoverweging 14 is te verenigen;

dat middel II onderdeel 2 ongegrond is omdat [eiser] het verschil, op het moment van de wanprestatie, tussen enerzijds de marktwaarde van 10.000 kilogram pootaardappelen van goede kwaliteit en anderzijds de waarde van de hem geleverde 10.000 kilogram ondeugdelijke pootaardappelen niet als schadefactor heeft naar voren gebracht, doch zijn schadeberekening geheel heeft gebaseerd op de winst, die hij had kunnen maken met het telen van aardappelen voor de oogst 1971, als de pootaardappelen deugdelijk waren geweest;

dat het Hof, gezien deze wijze van schadeberekening door [eiser] , niet behoefde na te gaan in hoeverre [eiser] , naast of in plaats van de door hem gederfde winst uit zijn aardappelteelt op het bepote bouwland, de marktwaarde van de 10.000 kilogram pootaardappelen op het moment van de wanprestatie — waaromtrent door [eiser] trouwens niets is gesteld — als schade had kunnen vorderen;

dat de onderdelen 3, 4 en 5 van middel II evenmin tot cassatie kunnen leiden omdat de daarin vervatte klachten berusten op het uitgangspunt dat een door [eiser] geleden schade berekend op basis van de marktwaarde van de te oogsten consumptie-aardappelen op een eerdere datum dan september 1971 zou vaststaan, dan wel in het algemeen te verwachten zou zijn, dan wel zou voortvloeien uit de marktprijs en de fluctuaties daarvan;

dat deze uitgangspunten feitelijke grondslag missen daar uit 's Hofs arrest blijkt dat daarvoor geen aanknopingspunt valt te vinden in hetgeen ten processe is gesteld of gebleken;

Overwegende omtrent middel I:

dat onderdeel 1 van dit middel reeds faalt omdat — zoals volgt uit de woorden ‘’nog daargelaten’’ in rechtsoverweging 14 — de hier aangevoerde klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede, welke 's Hofs verdere overwegingen niet heeft beïnvloed;

dat, wat betreft onderdeel 2 van middel I, het Hof blijkens rechtsoverweging 9 als één van de in appel te beslissen geschilpunten noemt de voor de berekening van de gederfde winst te hanteren prijs per kilogram van de aardappelen;

dat hierbij, in overeenstemming met de door [eiser] ten processe gevolgde methode van schadeberekening, wordt gedoeld op de prijs voor de bruto 272.500 = kilogram consumptie-aardappelen welke [eiser] , volgens 's Hofs vaststelling (zie rechtsoverwegingen 5 en 6), na een geslaagde teelt, als opbrengst van de 10.000 kg pootaardappelen zou hebben geoogst;

dat het Hof in rechtsoverwegingen 11–13 een samenvatting en verwijzing naar processtukken geeft ten aanzien van hetgeen door partijen in verband met de voor de 272.500 kilogram consumptie-aardappelen te behalen prijs en de daarbij in aanmerking te nemen peildatum is aangevoerd, waaruit blijkt dat [eiser] aanvankelijk, zonder het noemen van een peildatum, is uitgegaan van een prijs van 10 cent per kilogram, terwijl hij zich later, bij memorie van antwoord in appel, is gaan baseren op een prijs van 12 cent per kilogram voor levering in oktober 1971, ‘’met als peildatum het ontdekken van de ondeugdelijkheid van de levering’’ (zijnde april/mei 1971) alsmede dat [verweerder] daartegenover is uitgegaan van een prijs in september 1971 van omstreeks 7,5 of 8 cent per kilogram veldsgewas, en daarbij heeft gesteld dat [eiser] geenszins van plan was de aardappelen reeds in april/mei 1971 te verkopen, doch zoals hij altijd placht te doen, daarmede tot later in het jaar zou hebben gewacht;

dat uit deze uitleg van de processtukken, welke aan het Hof is voorbehouden, volgt dat het Hof zich bij zijn in rechtsoverweging 14 en de daarop aansluitende overwegingen gegeven oordeel over de voor [eiser] te verwachten schade niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in appel heeft begeven, zodat onderdeel 2 van middel I faalt;

Overwegende omtrent middel III:

dat het Hof – in rechtsoverweging 29 oordelende dat de opbrengst van de door [eiser] gederfde aardappelenoogst "derhalve in redelijkheid moet worden gesteld" op ƒ 18.832,19 – kennelijk een deel van de cijfers, waarop dit bedrag is gebaseerd, heeft geschat aan de hand van de daaromtrent ten processe naar voren gekomen gegevens waarvan de voornaamste zijn te vinden in de hierboven besproken rechtsoverwegingen 10-12 en in de processtukken, waarnaar in deze overwegingen, en in overweging 15, wordt verwezen;

dat deze schatting, gezien de bewuste gegevens en hetgeen verder uit de processtukken blijkt, niet onbegrijpelijk is, ook niet voor wat betreft de gederfde prijs voor de aardappelen geschat op 8½ cent per kilogram onder aftrek van 0,95 cent per kilogram voor opscheppen en vracht, welke gegevens aansluiten bij hetgeen door [verweerder] aan de hand van de getuigenverklaringen en de overgelegde documenten is gesteld ten aanzien van den in september 1971 geldende prijs;

dat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, gerechtigd was tot deze schatting, en niet gehouden was tot een nadere motivering daarvan, terwijl de juistheid van de schatting in cassatie niet kan worden bestreden;

dat middel III daarom niet kan slagen;

Overwegende omtrent middel IV:

dat het Hof het in rechtsoverweging 43 bedoelde bewijsaanbod niet, zoals in het middel wordt gesteld, heeft gepasseerd op de grond dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] door het zelf verrichten van de door hem bedoelde werkzaamheden andere inkomsten heeft gederfd, doch op grond van 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod te vaag was;

dat het Hof als onderdeel van de schadeberekening de netto opbrengst van de bonen in goede justitie heeft vastgesteld;

dat geen rechtsregel het Hof noopte om hierbij op de bruto opbrengst een post in mindering te brengen voor de in rechtsoverweging 42 bedoelde eigen werkzaamheden van [eiser] ;

dat 's Hofs oordeel dat zodanige aftrek in het onderhavige geval niet behoort plaats te vinden niet onbegrijpelijk is, omdat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de bewuste werkzaamheden van zeer geringe omvang zijn geweest nu voor vrijwel elk van de in rechtsoverweging 42 opgesomde werkzaamheden facturen zijn overgelegd en posten in rekening zijn gebracht en nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser] door het zelf verrichten van niet aan derden opgedragen werkzaamheden andere inkomsten heeft gederfd;

dat op grond hiervan middel IV evenmin als de andere middelen tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser in de kosten op het beroep in cassatie gevallen tot deze uitspraak aan de zijde van verweerder begroot op ƒ 229,-- aan verschotten, en ƒ 1.300,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Ras, Vice-President, Snijders, Köster en Haardt, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de acht en twintigste januari 1900 zeven en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal ten Kate.