Hoge Raad, 18-12-1991, BH8148, 27.127

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid [X] B.V. c.s. te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 november 1989 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1983 tot en met 31 december 1987 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 827.328,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging.

Belanghebbende heeft met toepassing van het bepaalde in artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tegen deze aanslag rechtstreeks beroep ingesteld bij het Hof, dat de naheffingsaanslag heeft gehandhaafd. 's Hofs uitspraak is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

De zaak is voor belanghebbende mondeling toegelicht door mr. H.J. Bronkhorst, advocaat te 's-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal Van Soest heeft op 31 januari 1991 geconcludeerd tot het voorleggen van één of meer vragen van Europees recht aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende oefent haar bedrijf uit in de vorm van een zogenoemde boekenclub en verkoopt en levert in hoofdzaak boeken en grammofoonplaten aan haar leden.

In haar catalogi stelt zij de leden die een nieuw lid aanbrengen, een zogenoemde premie in het vooruitzicht. Dit houdt in dat het lid dat een nieuw lid aanbrengt en daarbij verklaart zelf ook in het komende jaar lid te zullen blijven, - te zijner keuze - bepaalde artikelen gratis dan wel met bijbetaling van een naar verhouding gering bedrag, dan wel een zogenaamd verrassingspakket of een waardebon van f 100,-- ontvangt. De premie behoeft niet te worden gerestitueerd, indien het nieuwe lid zijn lidmaatschap weer opzegt of indien het oude lid zijn lidmaatschap eerder dan toegezegd beëindigt.

De leden dienen de door hen ontvangen boeken of grammofoonplaten door middel van een bijgesloten acceptgiroformulier binnen een maand te betalen. Indien een lid in gebreke blijft met deze betaling, ontvangt het een herinnering, vergezeld van een nieuw acceptgiroformulier. Bij deze gang van zaken komt het voor dat een lid bij vergissing twee maal betaalt.

Belanghebbende behoudt deze tweede betaling, tenzij het lid om restitutie verzoekt.

3.2. Het Hof heeft overwogen dat belanghebbende door de publicaties in haar catalogi haar leden het aanbod doet een overeenkomst met haar aan te gaan, waarbij zij zich verplicht om een lid ter zake van het aanbrengen van een nieuw lid een premie-artikel te zijner keuze te leveren, en het lid dat een nieuw lid aanbrengt, te kennen geeft het komend jaar lid van belanghebbende te blijven. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat tegenover de levering van een premie-artikel ingevolge evenbedoelde overeenkomst een prestatie staat van het lid met wie de overeenkomst is aangegaan, welke prestatie valt te duiden als het aanbrengen van een nieuw lid. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de gevraagde toezegging van degene met wie belanghebbende de overeenkomst sluit, om in het komende jaar lid van belanghebbende te blijven, niet is aan te merken als een afzonderlijke, in het kader van die overeenkomst verrichte prestatie, maar deel uitmaakt van het geheel van voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt aangegaan.

3.3. Het eerste middel keert zich tegen het eerstvermelde oordeel met het betoog - kort samengevat - dat, maatschappelijk bezien, de premie-artikelen moeten worden beschouwd als relatiegeschenken, die onder bepaalde voorwaarden worden gegeven, en dat belanghebbende die artikelen om niet verstrekt aan leden die een nieuw lid aanbrengen.

Dit betoog faalt. Gelet op het belang dat belanghebbende kennelijk hecht aan het werven van nieuwe leden - hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat zij bereid is de leden die nieuwe leden aanbrengen, artikelen van niet geringe waarde gratis dan wel met een aanzienlijke reductie ter beschikking te stellen - heeft het Hof terecht geoordeeld dat te dezen niet sprake was van een prestatie om niet, doch van een prestatie en een tegenprestatie bestaande in het aanbrengen van een nieuw lid, een en ander in de zin van artikel 8, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Dit oordeel is voorts, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 11.A, lid 1, van de Zesde Richtlijn.

3.4. Het eerste middel strekt voorts ten betoge dat, zo er te dezen sprake is van een prestatie van belanghebbende en een tegenprestatie van het betrokken lid, die tegenprestatie niet, gelijk het Hof heeft geoordeeld, uitsluitend bestaat in het aanbrengen van een nieuw lid, doch mede bestaat in de toezegging van het lid om in het komende jaar lid van belanghebbende te blijven.

Dit betoog faalt eveneens. In rechtsoverwegingen 6.2.7 en 6.2.8 van 's Hofs uitspraak ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel het belang voor belanghebbende bij een toezegging van het lid om in het komende jaar lid te blijven, gedaan in combinatie met het aanbrengen van een nieuw lid, is te verwaarlozen en derhalve deze toezegging van zodanig geringe waarde moet worden geacht, dat zij niet van invloed is op de waardebepaling van de door het lid te verrichten tegenprestatie; dit oordeel kan als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

3.5. Het subsidiair aangevoerde middel herhaalt de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde stelling, volgens welke bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de verstrekking van premie-artikelen niet aan heffing van omzetbelasting is onderworpen, nu de belastingadministratie uit hoofde van een eerder ingestelde periodieke controle op de hoogte moet zijn geweest van de gang van zaken met betrekking tot bedoelde premie-artikelen en de Inspecteur daarin geen aanleiding heeft gevonden belanghebbende te dier zake een naheffing op te leggen. Dit middel treft doel, voor zover het zich keert tegen 's Hofs overweging, volgens welke de omstandigheid dat naar de mening van de door belanghebbende geraadpleegde registeraccountants het verstrekken van de premie-artikelen bij een controle niet over het hoofd kan worden gezien, onvoldoende is om aan te nemen dat de onderwerpelijke aangelegenheid bij vorige boekenonderzoeken vanwege de belastingdienst op haar omzetbelastingtechnische merites is beoordeeld. Aldus heeft het Hof miskend dat voor een in rechte te beschermen vertrouwen in gevallen als het onderhavige niet vereist is dat de aangelegenheid bij een boekenonderzoek door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, doch dat voldoende is dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was. Dit zal zich in het algemeen voordoen, indien de betrokken aangelegenheid verhoudingsgewijs van zodanig belang is dat zij niet aan de aandacht van de met de controle belaste ambtenaren kan zijn ontsnapt, en bovendien de gevolgen voor de belastingheffing van dien aard zijn dat het voor de hand ligt om critische opmerkingen te maken, zo niet tot naheffing over te gaan. Alsdan zal de Inspecteur, door niettemin generlei opmerking te maken en naheffing achterwege te laten, in het algemeen bij de belastingplichtige het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat de wijze waarop deze de betrokken aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld, zijn goedkeuring kan wegdragen.

3.6. Het tweede middel keert zich tegen 's Hofs oordeel, volgens hetwelk tot het totale bedrag, bedoeld in artikel 8, lid 2, van de Wet, mede behoort het bedrag dat aan de leden door middel van een herinnering andermaal onder ogen is gebracht en dat vervolgens - bij vergissing - is betaald.

Het middel wordt tevergeefs voorgesteld, aangezien het Hof terecht heeft aangenomen dat het bedrag dat het lid naar aanleiding van een hem toegezonden herinnering, zij het bij vergissing, betaalt, ter zake van het door belanghebbende geleverde artikel wordt voldaan, een en ander in de zin van artikel 8, lid 2, van de Wet. Ook wordt dit bedrag, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, als tegenprestatie voor de levering van een boek of grammofoonplaat verkregen, een en ander in de zin van artikel 11.A, lid 1, letter a, van de Zesde Richtlijn, nu er een rechtstreeks verband bestaat tussen die levering en deze betaling.

3.7. Op grond van het in 3.5 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Baardman, Bellaart en Korthals Altes, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 18 december 1991.