Hoge Raad, 19-10-1993, ZC9461, 95.106

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 30 december 1992 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

Het beroep, dat zich niet richt tegen de gegeven vrijspraak, is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen.

Met name zijn geschonden de artt. 311.1 sub 4 Sr, 310 Sr, 348, 350, 358, 359 en 415 Sv,

omdat het Gerechtshof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet heeft gemotiveerd, althans bij zijn bewijsbeslissing is uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip ‘’diefstal door twee of meer verenigde personen’’, althans is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de woorden ‘’tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wegnemen’’, welke laatst-aangehaalde bewoordingen zijn opgenomen in de telastelegging, en welke woorden aldaar kennelijk zijn gebruikt in de betekenis die zij in art. 311.1 sub 4 juncto art. 310 Sr. hebben.

Toelichting:

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan naar de mening van rekwirant niet volgen dat — zoals het gerechtshof genoegzaam vindt blijken — de samenwerking van rekwirant en de mededaders van rekwirant zodanig nauw is geweest, dat van mededaderschap moet worden gesproken, althans is dat oordeel van het Gerechtshof zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Immers, uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt:

Rekwirant zelf verklaart ter terechtzitting in hoger beroep:

‘’ik wist dat ze gingen inbreken’’.

Zulks impliceert dat rekwirant zichzelf uitsluit van het beramen van het misdrijf,

en dat hij omtrent die intentie eerst na het ontstaan ervan wetenschap verkreeg.

Uit de verklaring van [medeverdachte] kan niet meer of anders worden afgeleid dan rekwirant verklaart.

Rekwirant verklaart daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep:

‘’Mijn vrienden gingen daar naar binnen, terwijl ik buiten bleef.

Zij kwamen met bier en snoepgoed naar buiten’’.

[medeverdachte] verklaart: ‘’We kwamen weer binnen via het eerder geforceerde klepraam. [verdachte] bleef weer buiten staan’’.

Met [verdachte] bedoelt [medeverdachte] rekwirant.

Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom het Gerechtshof tot nauwe samenwerking van rekwirant met mededaders met betrekking tot de diefstal in vereniging, en derhalve tot mededaderschap van rekwirant met betrekking tot de diefstal in vereniging heeft geconcludeerd.

Rekwirant is mee opgelopen naar de plaats van het delict op een moment dat bij anderen reeds de intentie tot de inbraak bestond.

Hij vervulde met dat mee-oplopen geen functie, die in relatie met de geplande inbraak stond.

Rekwirant heeft feitelijk geen braak-handeling op de plaats van het delikt gepleegd, noch een inklimmingshandeling, noch is rekwirant in het gebouw waarin de inbraak plaatsvond geweest, noch heeft hij feitelijk enige wegnemingshandeling, als bedoeld in de artt. 310 en 311 Sr verricht, noch ook heeft hij goederen van de plaats van het delict weggevoerd.

Eerst nadat de (ontvreemde) goederen uit de feitelijke heerschappij van de eigenaar waren geraakt en/of in de feitelijke heerschappij van de daders (exclusief rekwirant) raakten, raakte rekwirant feitelijk geïnvolveerd: hij deelde mee in de buit op een plaats, waarvan niet blijkt dat deze plaats samenhangt met de plaats van het delict.

Naar rekwirant meent kan het begrip ‘’nauwe samenwerking’’ niet zien op het ontwikkelen van een plan, een voornemen, tot het plegen van een delict.

Maar ook indien de mening van [verdachte] onjuist moet worden geacht kan ten aanzien van rekwirant niet uit de bewijsmiddelen volgen dat hij dat plan (mede-)ontwikkelde, en kan daaromtrent geen nauwe samenwerking met mededaders worden afgeleid.

‘’Nauwe samenwerking’’ impliceert dat mededaders van elkaar – mogen – verwachten dat zij enige actieve of passieve rol vervullen bij de verwezenlijking van het delict; een of meer van de verdeelde of te verdelen voorbereidings- en/of uitvoeringshandelingen verrichten.

Rekwirant vervulde geen enkele functie (dus ook niet op grond van een – min of meer toevallig tot stand gekomen – rolverdeling met betrekking tot de voorbereiding en/of uitvoering van het delict).

De enige handeling van rekwirant, waaruit zijn betrokkenheid bij het delict kan blijken, vormt het meedelen in de buit.

Dat meedelen echter vond plaats nadat de wegnemingshandeling(en) reeds waren voltooid. Althans, uit de bewijsmiddelen valt het tegendeel niet af te leiden.

Dat meedelen in de buit vormde niet een ‘’beloning’’ voor het vervullen van enige rol met betrekking tot het delict, maar was het gevolg van simpelweg lijfelijk aanwezig zijn bij de verdeling van de opbrengst. Althans meer of anders volgt niet uit de bewijsmiddelen.

Dat meedelen in de buit is derhalve een handeling van rekwirant, die (zonder nadere motivering) niet valt te begrijpen onder de deelneming aan de telastegelegde diefstal in vereniging; bedoelde diefstal immers was reeds voltooid op het moment van het meedelen in de opbrengst door rekwirant, terwijl uit dat meedelen evenmin blijkt van nauwe samenwerking met de daders.

Door niettemin de diefstal in vereniging ook ten aanzien van rekwirant bewezen te verklaren heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de woorden ‘’tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wegnemen’’, althans heeft het Gerechtshof de bewezenverklaring voor wat betreft dit bestanddeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

hij omstreeks 7 januari 1991 te [woonplaats] tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen bier en snoep, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders.

4.2. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

Overwegende, dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep — zakelijk weergegeven — heeft verklaard:

Op een avond in een weekend in begin januari 1991 ben ik met enige vrienden van mij naar het clubgebouw van de petanqueclub in [woonplaats] gegaan. Ik wist dat ze gingen inbreken.

Mijn vrienden gingen daar naar binnen, terwijl ik buiten bleef. Zij kwamen met bier en snoepgoed naar buiten. Ik heb daarvan meegegeten en meegedronken.

Die goederen waren niet mijn eigendom; ik had geen recht of toestemming mij die goederen toe te eigenen en ik begreep dat dit ook voor de anderen gold.

Overwegende, dat het van het proces-verbaal nr. 91–001544–H in maart 1991 op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door een zevental daartoe bevoegde en in dat proces-verbaal genoemde verbalisanten van het Korps Rijkspolitie, district [geboorteplaats], groep [woonplaats]-Oirschot, deeluitmakend proces-verbaal, mutatienummer RPBS/91–000746, d.d. 7 januari 1991, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], wachtmeester 1 respectievelijk wachtmeester der rijkspolitie, district [geboorteplaats], groep [woonplaats], — zakelijk weergegeven — onder meer inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 1] aan verbalisanten voornoemd:

Als secretaris van de jeu de boulesvereniging [A], [a-straat] te [woonplaats], ben ik gerechtigd tot het doen van aangifte namens de vereniging.

Tussen 6 januari 1991 te 18.35 uur en 7 januari 1991 te 08.03 uur werden uit het clubgebouw van die vereniging ontvreemd: drie flesjes Bavaria en een bak waarin Marsen, Nutsen, Snickers en dergelijke lagen. Genoemde goederen zijn eigendom van de vereniging. Ik gaf aan niemand het recht of toestemming tot het plegen van dit feit.

Overwegende, dat de als bijlage bij eerstgenoemd proces-verbaal gevoegde verklaring van [medeverdachte], op 16 januari 1991 afgelegd aan de verbalisant [verbalisant 3], onder meer inhoudt — zakelijk weergegeven —:

Een tweede keer dat ik goederen wegnam bij de jeu de boules te [woonplaats] was ik samen met onder anderen [verdachte] . We kwamen weer binnen via het eerder geforceerde klepraam. [verdachte] bleef weer buiten staan. Binnen vonden we Snickers en een kratje Bavaria bier, die we meenamen. Buiten gingen we met zijn allen naar de vijver daar in de buurt, alwaar we op een bankje de krat bier leegdronken en de Snickers opaten.

De weggenomen goederen waren niet ons eigendom en we hadden geen enkel recht die goederen weg te nemen.

5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

Verdachte kan niet als dader of mededader beschouwd worden, hoogstens als medeplichtige. Om de delictsomschrijving voor mededaderschap te vervullen moet er toch sprake zijn van enige betrokkenheid bij het plegen.

Verdachte heeft de diefstal niet mede beraamd, hij is alleen maar meegelopen naar het clubhuis. Daar aangekomen, is hij buiten blijven staan. Waarom is niet duidelijk; het was niet om op de uitkijk te staan, hij wilde gewoon niet meedoen aan de inbraak zelf.

5.2. Kennelijk naar aanleiding van dat verweer heeft het Hof in aansluiting op de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen overwogen:

Overwegende, dat uit vorenstaande bewijsmiddelen genoegzaam blijkt dat de samenwerking van verdachtes mededaders en verdachte zodanig nauw is geweest dat van mededaderschap moet worden gesproken, zodat de desbetreffende weer van de raadsman niet opgaat en door het hof wordt verworpen.

5.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte enige uitvoeringshandeling van de telastegelegde diefstal heeft verricht. Nu uit die bewijsmiddelen evenmin kan volgen dat de verdachte ter uitvoering van een gezamenlijk plan zo nauw en volledig met anderen heeft samengewerkt dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat hij het telastegelegde tezamen en in vereniging met die anderen heeft begaan, is 's Hofs hiervoor onder 5.2 weergegeven oordeel onbegrijpelijk en is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.4. Het middel is mitsdien terecht voorgesteld.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Mout, Keijzer, Bleichrodt en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 19 oktober 1993.