Hoge Raad, 08-07-1996, ECLI:NL:HR:1996:BI5678 AA2029, 31158

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 februari 1995 betreffende het bedrag dat door X te Z als omzetbelasting op aangifte is voldaan over het tijdvak derde kwartaal 1992.

1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof Belanghebbende heeft over voormeld tijdvak op aangifte voldaan een bedrag van ƒ 3.024,-- aan omzetbelasting. Hij heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur en verzocht om teruggaaf van een bedrag van ƒ 877,--, waarna de Inspecteur bij uitspraak heeft besloten het bezwaar af te wijzen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en belanghebbende een teruggaaf heeft verleend van ƒ 877,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende exploiteert een winkel in tabaksartikelen, tijdschriften, kranten en aanverwante artikelen, terwijl hij voorts distributeur is van staatsloten op basis van een met de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: SENS) gesloten standaardovereenkomst. Blijkens de distributieovereenkomst, die belanghebbende met SENS heeft gesloten, is belanghebbende gemachtigd tot in- en verkoop van staatsloten alsmede tot inwisseling en uitbetaling van prijsloten binnen bepaalde grenzen en voorwaarden, en is hij als contractant verantwoordelijk voor de financiële en administratieve afwikkeling van de verkoop van staatsloten en de inwisseling en uitbetaling van de prijsloten, terwijl SENS niet aansprakelijk is voor de financiële gevolgen van onjuistheden door toedoen van de contractant bij de verkoop van de loten en de afwikkeling van prijsloten noch voor het risico van diefstal of ontvreemding van geld of geldswaardige papieren. De verkoopprijs van een heel staatslot aan het publiek bedraagt ƒ 25,--. De aankoopprijs voor de distribuant bedraagt ƒ 23,72. Belanghebbende heeft ter zake van de verkoop van loten in het onderwerpelijke tijdvak ƒ 877,-- aan omzetbelasting op aangifte voldaan.

3.2. Het Hof heeft overwogen dat de bij de verkoop van een staatslot door SENS - hetzij aan de distributeur, hetzij aan een deelnemer aan een loterij - te ontvangen verkoopprijs ad ƒ 23,72 respectievelijk ƒ 25,-- is vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en letter l van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de door een distributeur op basis van de distributieovereenkomst ondernomen activiteiten ten behoeve van de verkoop en promotie van staatsloten, alsmede ten behoeve van de inwisseling en uitbetaling van prijsloten, zodanig nauw verbonden zijn met de organisatie van de desbetreffende loterijen dat de prestaties van de distributeur geacht moeten worden deel uit te maken van het totaal van activiteiten verricht in het kader van het geven van gelegenheid tot mededinging in die loterijen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat deze activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als bemiddelingsdiensten, aangezien reeds daaraan in de weg staan de omstandigheden dat SENS de loten verkoopt aan de distributeur en deze op zijn beurt de loten (voor een hogere prijs) doorverkoopt aan het publiek, alsmede de omstandigheid dat belanghebbende daarbij blijkens de distributieovereenkomst een economisch risico loopt.

3.3. Het middel betoogt dat het Hof een te ruime toepassing heeft gegeven aan de vrijstelling neergelegd in artikel 11, lid 1, aanhef en letter l, van de Wet en dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat belanghebbende iets anders is dan een tussenpersoon van SENS.

3.4. Het middel is gegrond. Krachtens artikel 11, lid 1, aanhef en letter l, van de Wet zijn van omzetbelasting vrijgesteld: kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet op de kansspelbelasting. De feiten laten geen andere conclusie toe dan dat het SENS - en niet belanghebbende - is, die door het organiseren van de loterij en de uitgifte van loten gelegenheid geeft tot deelname aan een kansspel als bedoeld in laatstgenoemde bepaling, en dat belanghebbende slechts fungeert als tussenpersoon bij de verkoop van de loten van de door SENS georganiseerde loterij. Vorengenoemde vrijstelling is derhalve niet van toepassing. Voor het Hof heeft belanghebbende subsidiair nog gesteld dat zijn prestaties zijn aan te merken als bemiddeling inzake waardepapieren als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter i, onder 2°, dan wel bemiddeling betreffende schuldvorderingen als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter j, onder 2°, van de Wet. De door belanghebbende verkochte staatsloten verschillen evenwel zozeer van de waardepapieren dan wel schuldvorderingen waarop genoemde bepalingen het oog hebben, dat zij niet als zodanige waardepapieren of schuldvorderingen kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vrijstellingen genoemd in deze bepalingen niet van toepassing zijn.

3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.

Dit arrest is op 8 juli 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, De Moor, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.