Hoge Raad, 20-12-2000, AA9089, 35242

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 1999 betreffende na te melden naheffingsaanslag loonbelasting/ premie volksverzekeringen.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. In verband met de overname van de aandelen in G B.V. door een derde per 1 april 1986 is de dienstbetrekking van B, lid van de Raad van Bestuur van die vennootschap en directeur, respectievelijk beheerder van een aantal groepsmaatschappijen, met ingang van die datum ontbonden. B was destijds 53 jaar oud en zou op 62-jarige leeftijd gerechtigd worden tot een pensioen.

3.1.2. Volgens de overeenkomst waarbij de dienstbetrekking is beëindigd, is aan B “ter vervanging van te derven inkomsten uit arbeid in de periode vanaf 1 april 1986 tot aan de datum waarop B de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken een schadeloosstelling (…) toegekend ter grootte van f 1.200.000 (…) in de vorm van een levenslange aanspraak op periodieke uitkeringen”. Dit bedrag is berekend door 70% van het brutosalaris van B over een periode van 8 jaar (tot zijn 62e jaar) contant te maken. Tevens is uit hoofde van de bestaande pensioenovereenkomst een bedrag van f 600.000,-- “(zijnde de door partijen berekende contante waarde van de toekomstige premies)” toegezegd, te betalen aan een door B aangewezen besloten vennootschap, ter “eenmalige affinanciering van toekomstige premies”.

3.1.3. Met instemming van B heeft de gewezen werkgever onder betaling van bedragen van f 1.200.000,-- en f 600.000,-- de stamrechtverplichting en de verplichting tot affinanciering van toekomstige pensioenpremies overgedragen aan evenbedoelde besloten vennootschap. Die vennootschap heeft de beide verplichtingen in dat jaar op haar beurt onder betaling van dezelfde bedragen overgedragen aan belanghebbende.

3.1.4. Terzake van de stamrechtverplichting is belanghebbende met B in november 1986 een direct ingaande lijfrente van f 85.000,-- per jaar overeengekomen, eindigend bij zijn overlijden, of als zij hem overleeft, bij het overlijden van zijn echtgenote.

3.1.5. Nadat B eind 1988 vanuit Nederland naar België was verhuisd, heeft belanghebbende op 22 maart 1993 met hem een overeenkomst gesloten, waarbij zijn recht op de ingegane periodieke uitkeringen van f 85.000,-- per jaar werd afgekocht voor f 1.117.000,--.

3.2. Het tweede middel betoogt dat de afkoopsom op grond van artikel 22 van het belastingverdrag tussen Nederland en België van 19 oktober 1970, het zogenoemde restartikel, ter heffing aan de woonstaat van B (België) is toegewezen. Daaromtrent heeft het volgende te gelden.

3.3. Het Hof heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat, gelet op de samenhang tussen de artikelen 15, 16 en 18 van het genoemde verdrag, de hoofdregel ter zake van de heffingsbevoegdheid voor inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid is neergelegd in artikel 15 - of in artikel 16 in het geval van daarin bedoelde beloningen van onder meer bestuurders van vennootschappen - en dat dergelijke inkomsten dan ook door dat artikel - of door artikel 16 - worden beheerst, tenzij de inkomsten kunnen worden aangemerkt als een onder artikel 18 vallend pensioen of andere soortgelijke beloning. Het recht op periodieke uitkeringen waarop de onderhavige afkoopsom betrekking heeft, valt onder deze inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid, waarvoor in de artikelen 15, 16 en 18 een sluitende regeling is getroffen. Toepassing van artikel 22 kan mitsdien niet aan de orde komen, zodat het tweede middel faalt.

3.4. Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat de afkoopsom niet kan worden aangemerkt als een pensioen of een andere soortgelijke beloning in de zin van artikel 18 van het verdrag.

3.5. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de afkoopsom voortvloeit uit de wachtgeldregeling die B indertijd is toegekend vanwege de voortijdige ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst en losstaat van de pensioentoezegging van zijn toenmalige werkgeefster, dat de regeling strekte tot vervanging van te derven inkomsten uit arbeid en dan ook niet is afgestemd op de voorziening in het levensonderhoud bij ouderdom of invaliditeit, dat de afkoopsom niet, zoals gebruikelijk is voor pensioenen, in redelijke verhouding staat tot de verrichte arbeid van B, en ten slotte dat, terwijl een werkgever de modaliteiten van een pensioenaanspraak bepaalt, B zelf de omvang en begunstigden van de onderwerpelijke lijfrente-uitkeringen heeft vastgesteld.

3.6. Aldus heeft het Hof niet beoordeeld of het stamrecht in overwegende mate erop was afgestemd en ertoe strekte, al dan niet in aanvulling op wettelijke of op andere wijze getroffen voorzieningen, te voorzien in de behoefte aan levensonderhoud vanaf de datum van beëindiging van de dienstbetrekking tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (vergelijk HR 3 mei 2000, nr. 34361, BNB 2000/296 en HR 3 mei 2000, nr. 34653, BNB 2000/328). Het Hof heeft dus niet de juiste maatstaf aangelegd. Het eerste middel wordt in zoverre terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.7. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8. Hetgeen onder 3.6 is overwogen, leidt tot de slotsom dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is op 20 december 2000 vastgesteld door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, L. Monné en P.J. van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en op die datum in het openbaar uitgesproken.