Hoge Raad, 10-08-2001, AB3112, 35390

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 april 1999, nr. 96/02167, betreffende na te melden navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen.

1. Navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

4. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

4.1. Voorzover middel I betoogt dat het Hof ten onrechte toepassing van artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) achterwege heeft gelaten, faalt het. 's Hofs - feitelijke en niet-onbegrijpelijke - oordelen dat belanghebbende niet de volledige ontvangsten in zijn onderneming in het kasboek heeft geboekt, dat belanghebbende voor de verschillen van koolzuurverbruik in de onderscheiden jaren geen verklaring heeft gegeven, en dat belanghebbende de schommelingen in de brutowinstpercentages niet heeft weersproken, noch verklaard, dwingen niet tot de gevolgtrekking dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 29, lid 2, AWR. Evenmin dwingt 's Hofs oordeel dat de door belanghebbende aangegeven winst dient te worden gecorrigeerd met een bedrag van ƒ 9496 tot die conclusie.

4.2. Middel I slaagt evenwel voorzover het betoogt dat 's Hofs oordeel in onderdeel 4.8 van zijn uitspraak blijk geeft van een onjuiste verdeling van de bewijslast. Het Hof heeft geoordeeld dat de boekhouding van belanghebbende geen betrouwbare grondslag vormt voor de winstberekening. Zonder nadere motivering, die het Hof niet heeft gegeven, is niet begrijpelijk dat het Hof is afgeweken van de redelijke bewijslastverdeling die in situaties als de onderhavige - waarin de boekhouding is verworpen - meebrengt dat in eerste instantie de Inspecteur ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast kan volstaan met een gemotiveerde schatting, waarna de belanghebbende aannemelijk dient te maken dat en waarom zijn winst lager is dan door de Inspecteur is berekend.

4.3. Gelet op de gegrondbevinding van de klacht dat het Hof in onderdeel 4.8 van zijn uitspraak ten onrechte de bewijslast van de juistheid van de aangebrachte correctie van de aangegeven winst uit onderneming volledig op de Inspecteur heeft gelegd, behoeft middel II geen behandeling meer.

4.4. Het Hof heeft in onderdeel 4.9 van zijn uitspraak zelf de niet aangegeven winst berekend. Het is hierbij uitgegaan van het gemiddelde kassaldo op basis van de kassaldi in 1990 met uitzondering van de maanden oktober en december, voor welke maanden belanghebbende zelf negatieve kassaldi heeft berekend, en heeft dat verhoogd met het bedrag van de hoogste door belanghebbende berekende negatieve kas.

4.5. Bij de beoordeling van middel III, dat zich richt tegen voormelde berekening van het Hof, dient te worden vooropgesteld dat het de rechter niet verboden is bewijs te putten uit in een verworpen boekhouding voorkomende gegevens. Middel III betoogt evenwel terecht dat zonder nadere motivering 's Hofs berekening van de niet aangegeven winst niet begrijpelijk is. Met name is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het Hof de kasadministratie, gelet op zijn oordeel in onderdeel 4.5 van zijn uitspraak dat belanghebbende niet de volledige ontvangsten in zijn onderneming in het kasboek heeft geboekt, als basis voor de winstberekening heeft gebruikt. Voorts is zonder nadere motivering niet duidelijk of en in hoeverre bij de door het Hof berekende winst de geconstateerde schommelingen in koolzuurverbruik en brutowinstpercentages worden weggenomen.

4.6. Uit het hiervóór overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.

5. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

5.1. Voorzover middel I opkomt tegen 's Hofs oordeel dat de Inspecteur beschikte over een de navordering rechtvaardigend nieuw feit, faalt het. Het Hof heeft aan voormeld oordeel ten grondslag gelegd het oordeel dat het resultaat van het boekenonderzoek, te weten de vaststelling dat in de boekhouding van de onderneming van belanghebbende in 1990 negatieve kassen zijn voorgekomen en dat niet valt in te zien hoe de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag kennis had kunnen nemen van die negatieve kassen, het nieuwe feit vormt dat navordering rechtvaardigt. Hierin ligt besloten het oordeel dat de Inspecteur in de onderhavige situatie met vertrouwen op de aangifte mocht afgaan en dat er geen bijzondere omstandigheden waren die de Inspecteur aanleiding hadden moeten geven de aanslag slechts op te leggen na een daaraan voorafgaand boekenonderzoek. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

5.2. Ook voor het overige kan middel I niet tot cassatie leiden. Evenmin kunnen de middelen II, III en IV tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

7. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2001.