Hoge Raad, 10-08-2001, AB3238, 36662

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 oktober 2000, nr. P99/1637, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2. Tussen partijen was voor het Hof in geschil of de geldverstrekking uit de kredietfaciliteit na 14 februari 1994 door belanghebbende aan K uit hoofde van een geldlening heeft plaatsgevonden, waarna belanghebbende deze vordering in het onderhavige jaar ten laste van het fiscale resultaat zou mogen afwaarderen met een bedrag van ƒ 625.000, of dat de geldverstrekking aan K als informeel verstrekt kapitaal moeten worden beschouwd.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat gezien de feiten en omstandigheden niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende de in geschil zijnde geldverstrekking aan K voor de toepassing van het belastingrecht als lening heeft verstrekt en dat ervan moet worden uitgegaan dat zij die geldverstrekking uit hoofde van haar positie als aandeelhoudster heeft verricht, zodat de onderwerpelijke geldverstrekking als een verstrekking van informeel kapitaal aan K moet worden beschouwd. Tegen dit oordeel richt zich het middel.

3.4. Vooropgesteld dient te worden dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.

3.5. Nu het Hof in het midden heeft gelaten of civielrechtelijk bezien sprake was van een geldlening en of, mocht dat het geval zijn, die lening is verstrekt onder de hiervóór in 3.4 vermelde omstandigheden, is zijn oordeel dat de door belanghebbende verstrekte gelden als een verstrekking van informeel kapitaal moeten worden beschouwd, onvoldoende gemotiveerd. Het middel wordt derhalve terecht voorgesteld.

3.6. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat ´s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2001.