Hoge Raad, 21-12-2001, AD2684, C00/053HR

21 december 2001

Eerste Kamer

Nr. C00/053HR

AT

1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. JACHTWERF NEPTUNUS B.V., gevestigd te Aalst,

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploiten van 6 en 7 juni 1996 verweerders in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [verweerder] c.s. - alsmede een aantal anderen gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van DM 723.000,-- althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en met de proceskosten ten bedrage van ƒ 20.658,30.

[Verweerder] c.s. en de overige gedaagden hebben de vordering bestreden.

Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad DM 14.422,20 en ƒ 2.937,85.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 oktober 1999 de vordering tegen onder anderen verweerder in cassatie sub 2 - verder: [verweerder 2] - afgewezen en [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [verweerder 1], Jachtwerf Neptunus en de overige gedaagden.

Tegen dit vonnis, voorzover gewezen tussen [eiser] en [verweerder] c.s., heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 28 september 1999 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 24 augustus 2001 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht is Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld tot betaling van DM 723.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ten bedrage van ƒ 20.658,30 aan [eiser]. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

(ii) Op 29 september 1993 is de naam van de hiervoor onder (i) genoemde vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V., hierna ook te noemen HYS.

(iii) Op 24 maart 1995 is deze vennootschap op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. [Verweerder 1] was bestuurder van HYS. De aandeelhouder van HYS was [A] B.V.

(iv) In het faillissement van HYS heeft [eiser] zijn vordering uit hoofde van het onder (i) vermelde vonnis ter verificatie ingediend.

(v) De curator in dit faillissement, volgens wie er sterke aanwijzingen waren dat [verweerder] c.s. crediteuren van HYS hadden benadeeld door het (doen) "leeghalen" van HYS en/of profiteren daarvan in de periode voorafgaand aan haar faillissement, heeft bevorderd dat [verweerder] c.s. in onderhandeling zijn getreden met de negen voornaamste door hen benadeelde crediteuren, onder wie [eiser].

(vi) Nadat [verweerder] c.s. rechtstreeks met zeven van deze crediteuren, onder wie niet [eiser], voor ongeveer 70% van hun claims een finale minnelijke regeling waren overeengekomen, heeft de curator ook zelf in juli 1997 een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] c.s. gesloten. Krachtens deze zonder instemming van of overleg met [eiser] gesloten overeenkomst diende Jachtwerf Neptunus ƒ 915.000,-- aan de boedel te vergoeden ter zake van (na aftrek van de boedelkosten, ongeveer 70% van) de vorderingen van [eiser] en een andere crediteur, naast rechtstreekse betaling van twee kleine crediteuren en regeling/overneming van de eventuele vorderingen van bedrijfsvereniging en belastingdienst. De curator heeft daartegenover definitief afgezien van verdere acties tegen [verweerder] c.s.

3.2.1 [Eiser] heeft zich tot de Rechtbank gewend en gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen tot, kort gezegd, betaling van de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde bedragen en rente. Hetgeen hij aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd kan als volgt worden samengevat.

[Verweerder 1] heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door als bestuurder van HYS de voorhanden activa aan verhaal door [eiser] te onttrekken. De aandeelhouder, [A] B.V., heeft zich in de boekjaren 1990 tot en met 1992 de volledige winst ten bedrage van 7,1 miljoen gulden laten uitkeren, terwijl toen reeds vaststond dat er aanzienlijke garantieclaims waren. [A] B.V. dient aangemerkt te worden als een vennootschap onder firma die de toevoeging "B.V." ten onrechte voert. Tevens heeft Neptunus Shipyard B.V. de activa en het personeel overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap, Jachtwerf Neptunus, terwijl die vennootschap de koopprijs niet of gedeeltelijk niet heeft voldaan.

[Verweerder 2], die aangemerkt moet worden als de beherend vennoot van [A], heeft jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld door zich in 1993 de volledige winst over de boekjaren 1990 tot en met 1992 te laten uitkeren, zonder toereikende reserves te creëren voor de vordering van [eiser].

Jachtwerf Neptunus heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door zich de activa van HYS over te laten dragen zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren, als gevolg waarvan HYS nagenoeg "vermogenloos" is geworden. Daarnaast is de goodwill van HYS niet overgedragen, terwijl deze op ten minste 10 miljoen gulden kan worden gesteld.

3.2.2 De Rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd had gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van [verweerder 2] jegens hem blijkt en dat, nu gesteld noch gebleken is dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was, deze uit dien hoofde ook niet onrechtmatig jegens hem kan hebben gehandeld, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen.

De Rechtbank heeft [eiser] voorts in zijn vorderingen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op het lex specialis-karakter van de mogelijkheden die de art. 2:248 BW en 42 F. de curator bieden om acties in te stellen tegen een bestuurder, onderscheidenlijk een bestuurder of een derde, kan [eiser] als individuele schuldeiser geen vordering instellen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus als derden op grond van onrechtmatige daad, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Een ander oordeel zou niet passen in het systeem van de Faillissementswet, aldus de Rechtbank.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 september 1999;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 9.783,05 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.