Hoge Raad, 01-02-2002, AD5809, C00/066HR

1 februari 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/066HR

AT

1. DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ GROTE ONDERNEMINGEN UTRECHT, kantoorhoudende te Utrecht,

2. DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te 's-Gravenhage,

1. FGH BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

2. GEMEENSCHAPPELIJK EIGENDOM B.V., thans GRONINGER FINANCIERINGEN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

3. BREEVAST N.V., gevestigd te Utrecht,

4. MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN MOREELSE PARK B.V.,

gevestigd te Utrecht,

5. ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ BELA B.V., gevestigd te Amsterdam,

6. "E.F.G. 1" (EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ FRIESCH-GRONINGSCHE) B.V., gevestigd te Amsterdam,

7. B.V. MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN "HOOGWERFLAAN", gevestigd te Amsterdam,

8. B.V. MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN "BOHAMIJ-DEN HAAG", gevestigd te Amsterdam,

9. B.V. MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN "LORENTZPLEIN III", gevestigd te Amsterdam,

10. AEGON WONINGEN SITIDRON B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

Eisers tot cassatie - verder tezamen ook te noemen: de Ontvanger - hebben bij exploit van 9 juli 1993 verweersters in cassatie - verder tezamen te noemen: FGH c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd:

1a. te verklaren voor recht dat verweersters sub 1, 2 en 5 onrechtmatig jegens de Ontvanger en de Staat hebben gehandeld doordat verweerster sub 2 alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap Bouw- en Exploitatiemaatschappij De Beuk heeft verkocht aan Koningin Marialaan B.V. voor een koopsom groot ƒ 8.290.294,23;

1b. verweersters sub 1, 2 en 5 hoofdelijk, althans ieder tot het gehele bedrag, te veroordelen aan de Ontvanger en de Staat te vergoeden de schade die zij hierdoor hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2a. te verklaren voor recht dat verweersters sub 1, 2, 6, 7, 8, 9 en 10 onrechtmatig jegens de Ontvanger en de Staat hebben gehandeld doordat verweersters sub 6, 7, 8, 9 en 10 de aandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap E.F.G. 7 (Exploitatie-maatschappij Friesch-Groningsche) N.V. hebben ver-kocht aan Koningin Marialaan B.V. voor een koopsom tezamen groot ƒ 67.242.872,--;

2b. verweersters sub 1, 2, 6, 7, 8, 9 en 10 hoofdelijk, althans ieder voor het gehele bedrag, te veroordelen aan de Ontvanger en de Staat te vergoeden de schade die zij hierdoor hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3a. te verklaren voor recht dat verweersters sub 1, 2 en 3 onrechtmatig jegens de Ontvanger en de Staat hebben gehandeld doordat verweersters sub 2 en 3 aan Koningin Marialaan B.V. hebben verkocht alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap Hoog Catharijne B.V. voor een koopsom tezamen groot ƒ 37.285.311,--;

3b. verweersters sub 1, 2 en 3 hoofdelijk, althans ieder tot het gehele bedrag, te veroordelen aan de Ontvanger en de Staat te vergoeden de schade die zij hierdoor hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4a. te verklaren voor recht dat verweersters sub 1, 2, 3 en 4 onrechtmatig jegens de Ontvanger en de Staat hebben gehandeld doordat verweerster sub 4 de aan-delen in het kapitaal van de besloten vennootschappen Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Gildenkwartier B.V., Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen "Vredenburg" B.V. en Hotelmaatschappij Utrecht B.V. heeft verkocht aan Koningin Marialaan B.V. voor een koopprijs groot respectievelijk ƒ 5.732.776,--, ƒ 8.500.400,-- en ƒ 5.829.480,--;

4b. verweersters sub 1, 2, 3 en 4 hoofdelijk, althans ieder tot het gehele bedrag, te veroordelen aan de Ontvanger en de Staat te vergoeden de schade die zij hierdoor hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

FGH c.s. hebben de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 december 1996 de Ontvanger en de Staat bewijs opgedragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis hebben de Ontvanger en de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. FGH c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 11 november 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Ontvanger en de Staat alsnog afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof hebben de Ontvanger en de Staat beroep in cassatie ingesteld. FGH c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger en de Staat namens hun advocaat toegelicht door mr. H.D.O. Blauw advocaat bij de Hoge Raad, en voor FGH c.s. door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof, en in het incidenteel beroep tot verwerping daarvan.

De advocaat van FGH c.s. heeft bij brief van 22 november 2001 op die conclusie gereageerd, de advocaat van de Ontvanger bij brief van 23 november 2001.

3.1 In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs worden uitgegaan van het volgende.

(i) Verweersters in cassatie onder 5 - 10 (hierna onderscheidenlijk te noemen: Bela, EFG 1, Hoogwerflaan, Bohamij, Lorentzplein III en Lorentzplein IV, thans geheten: Aegon Woningen Sitidron B.V.) waren in 1982 en 1983 dochtermaatschappijen van verweerster in cassatie onder 2 (hierna te noemen: GE). Op 16 december 1982 was GE enig bestuurder van al deze dochtermaatschappijen en tevens van Bouw- en Exploitatiemaatschappij De Beuk B.V. en "E.F.G. 7" (Exploitatiemaatschappij Friesch-Groningsche) N.V. (hierna onderscheidenlijk te noemen: De Beuk en EFG 7). GE was in 1982 en 1983 een volle dochtermaatschappij van FGH.

(ii) Op 16 december 1982 heeft Bela haar 100%-belang in De Beuk verkocht aan Kantoorgebouw Koningin Marialaan B.V. (hierna te noemen: Marialaan), voor een koopsom van ƒ 8.290.294,23. Op dezelfde datum hebben EFG 1, Hoogwerflaan, Bohamij, Lorentzplein III en Lorentzplein IV hun gezamenlijk 100%-belang in EFG 7 aan Marialaan verkocht voor in totaal ƒ 67.242.872,-- (transactie 1).

(iii) Op 23 juni 1983 hebben verweerster in cassatie onder 3 (hierna te noemen: Breevast) en GE elk hun 50%-belang in Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Hoog Catharijne B.V. (hierna te noemen: HC) verkocht aan Marialaan voor in totaal ƒ 37.285.311,--. Op dezelfde datum heeft verweerster in cassatie onder 4 (hierna te noemen: Moreelse Park) aan Marialaan verkocht haar 100%-belang in Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Gildenkwartier B.V., Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Vredenburg B.V. en Hotelmaatschappij Utrecht B.V. (hierna onderscheidenlijk te noemen: Gildenkwartier, Vredenburg en Utrecht) voor koopsommen van achtereenvolgens ƒ 5.732.776,--, ƒ 18.500.400,-- en ƒ 5.829.480,-- (transactie 2).

HC was op 23 juni 1983 bestuurder van zowel Moreelse Park als van Gildenkwartier en Vredenburg. Met ingang van 24 juni 1983 is Marialaan ingeschreven als bestuurder van alle HC-vennootschappen, te weten HC, Gildenkwartier, Vredenburg en Utrecht.

(iv) Ten tijde van deze transacties hadden De Beuk, EFG 7, HC, Gildenkwartier, Vredenburg en Utrecht ver vangingsreserves gevormd ter grootte van onderscheidenlijk ƒ 25.194.535,45, ƒ 24.115.759,94, ƒ 36.230.065,--, ƒ 3.154.838,--, ƒ 36.349.445,-- en ƒ 15.383.873,--.

(v) In de akten van overdracht is steeds opgenomen:

"De koper garandeert de verkoper dat de vennootschap de hiervoor (…) bedoelde vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde termijn aanwendt voor de aanschaf van soortgelijke zaken als door de ven-nootschap werden geëxploiteerd.

De koper verplicht zich jegens verkoper het in de vorige zin vermelde beding, alsmede het bepaalde in deze zin, aan zijn rechtsopvolger(s) op te leggen bij wijze van kettingbeding, en blijft jegens verkoper voor zijn hiervoor gegeven garantie aansprakelijk, zolang vorenbedoelde vervangingsreserve niet geheel is aangewend."

(vi) De Beuk, EFG 7 en de HC-vennootschappen beschikten ten tijde van de verkoop aan Marialaan over voldoende liquide middelen om aan hun (latente) belastingverplichtingen te voldoen.

(vii) Bij het vaststellen van de aanslagen vennootschapsbelasting 1982 ten aanzien van de HC-vennootschappen heeft de inspecteur het vormen van een vervangingsreserve geweigerd. Die weigering in aanmerking genomen staan ten name van deze vennootschappen (deels ambtshalve) aanslagen vennootschaps- en onroerendgoedbelasting open voor een bedrag van ƒ 71.032.126,--.

(viii) Aan De Beuk is op 30 oktober 1985 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 1982 ten bedrage van ƒ 288.250,-- opgelegd, waarbij de vervangingsreserve buiten beschouwing is gebleven. Nadien is aan haar geen aanslag opgelegd waarbij de vervangingsreserve is geweigerd.

Aan EFG 7 is geen ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 1982 opgelegd.

3.2 In eerste aanleg heeft de Ontvanger aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen - kort gezegd: a) verklaringen voor recht dat de transacties 1 en 2 onrechtmatige handelingen van de verkopers jegens de Ontvanger opleveren en b) veroordeling van FGH c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat - primair ten grondslag gelegd dat FGH c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door aan Marialaan zes zogenaamde geldzakvennootschappen met grote (latente) belastingschulden te verkopen, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat Marialaan niet in staat zou zijn ervoor te zorgen dat die zes vennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen of vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen. Subsidiair heeft de Ontvanger zich op het standpunt gesteld dat het onrechtmatig handelen daarin is gelegen dat FGH c.s. van Marialaan onvoldoende garanties hebben bedongen opdat die belastingschulden zouden worden betaald, al-thans vervangende bedrijfsmiddelen zouden worden aangeschaft, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat een aanzienlijk risico bestond dat Marialaan die schulden niet zou betalen en evenmin zou zorgdragen voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen.

FGH c.s. hebben als verweer onder meer aangevoerd dat de norm dat vervreemders van aandelen in vennootschappen met vervangingsreserves voor schade als door de Ontvanger ge-steld kunnen worden aangesproken, indien zij wisten of behoorden te weten dat die vennootschappen zouden worden "leeggehaald", nieuw is, zo nieuw zelfs dat terugwerkende kracht van artikel 40 Iw 1990 door de wetgever uitdrukkelijk is uitgesloten. Zij hebben in dit verband tevens gesteld dat het in strijd is met de rechtszekerheid dat zij voor beweerde onrechtmatige gedragingen van vóór 1 juni 1990 thans op basis van die norm worden aangesproken. De Rechtbank heeft dit verweer verworpen en heeft de Ontvanger opgedragen te bewijzen dat FGH c.s. in redelijkheid niet ervan mochten uitgaan dat De Beuk, EFG 7 en de HC-vennootschappen - indirect - door Banque Indosuez "zijn aangekocht voor aanwending tot verwerving van onroerend-goed-projecten."

3.3 In hoger beroep - waar de Ontvanger zich primair op het standpunt stelde, dat FGH c.s. rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de koper van de aandelen van de geldzakvennootschappen de liquide middelen van die vennootschappen zou verduisteren, zodat die geldzakvennootschappen hun materiële en latente belastingschulden niet zouden voldoen (en evenmin vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen), en met het oog daarop maatregelen hadden moeten treffen, en subsidiair, dat FGH c.s. hebben geweten, althans behoorden te weten, dat Marialaan de geldzakvennootschappen zou "leeghalen", althans er niet voor zou zorgen dat zij hun belastingschulden zouden voldoen dan wel vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen - heeft het Hof de incidentele grieven van FGH c.s., voorzover deze neerkwamen op een herhaling van het hiervoor in 3.2. vermelde verweer, gegrond bevonden en de vorderingen van de Ontvanger afgewezen. Daartoe heeft het Hof - samengevat - het volgende overwogen.

In de rechtsontwikkeling vóór de totstandkoming van art. 40 Iw 1990 zijn aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat schending van de norm waarop in de subsidiaire grondslag van de vordering een beroep wordt gedaan, reeds ten tijde van de transacties 1 en 2 onrechtmatig jegens de fiscus kon worden geacht. Uit de wetsgeschiedenis inzake de Invorderingswet 1990 moet echter worden afgeleid dat de wetgever van oordeel was dat deze norm nog niet in voldoende mate in het rechtsbewustzijn was verankerd. Daarom heeft hij buiten twijfel willen stellen dat de verkoop van aandelen in vennootschappen met vervangingsreserves onder de in art. 40 Iw 1990 bedoelde omstandigheden onrechtmatig is. Uitdrukkelijk is daarbij ervoor gekozen deze aansprakelijkheidsregel slechts voor de periode na 1 juni 1990 te doen werken, een keuze die kennelijk samenhangt met de wens van de wetgever de rechtszekerheid te waarborgen (rov. 3.7). Met de bedoeling van de wetgever zoals deze blijkt uit de in de rov. 3.8 - 3.12 weergegeven wetsgeschiedenis is niet verenigbaar dat op grond van de in art. 40 Iw 1990 neergelegde norm een vordering op grond van onrechtmatige daad wordt ingesteld ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 1990. De overwegingen van rechtszekerheid die hebben geleid tot het ontzeggen van terugwerkende kracht aan art. 40 Iw 1990 gelden evenzeer met betrekking tot een dergelijke vordering (rov. 3.13). Nu de wetgever van oordeel was dat de onderhavige norm zich vóór 1 juni 1990 nog in onvoldoende mate had ontwikkeld en in verband met de rechtszekerheid een begrenzing in de tijd heeft aangebracht, geldt die begrenzing evenzeer voor een op die norm gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad (rov. 3.14).

4.1 Onderdeel 1.2 en ten dele ook onderdeel 1.3 klagen dat het Hof geheel is voorbijgegaan aan de in hoger beroep primair door de Ontvanger aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling.

Deze klacht mist, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer onder 2.33, feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4.2 Onderdeel 1.3 bevat voorts de klacht dat het Hof in zijn rov. 3.1 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het subsidiaire betoog van de Ontvanger. Dat hield immers in, aldus het onderdeel, dat FGH c.s. wisten of behoorden te weten dat Marialaan er niet voor zou zorgen dat de geldzakvennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen, terwijl het Hof dit betoog in genoemde rechtsoverweging aldus weergeeft dat FGH c.s. wisten of behoorden te weten dat Marialaan niet in staat zou zijn ervoor te zorgen dat die vennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen.

De Ontvanger heeft bij deze klacht geen belang, nu het Hof vervolgens zijn vordering wel op de door hem gestelde subsidiaire grondslag heeft beoordeeld. Onderdeel 1.3 kan derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

4.5.5 Uit het hiervoor onder 4.5.2 - 4.5.4 overwogene volgt dat de klachten onder 2.4, 2.5, 2.6 en 2.8 gegrond zijn, terwijl daarentegen de klacht onder 2.9 voorzover deze betrekking heeft op de primaire grondslag van de vordering in hoger beroep ongegrond is. Voor het overige behoeft het middel geen bespreking.

Na verwijzing zal de vordering van de Ontvanger opnieuw moeten worden onderzocht aan de hand van de subsidiaire grondslag.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 november 1999;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt FGH c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 562,35 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt FGH c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.