Hoge Raad, 12-07-2002, AD7671, 36133

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertoqenbosch van 4 april 2000, nr. 97/20718, betreffende na te melden aan X te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de beroepen in cassatie en ambtshalve

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. In het tijdvak van naheffing heeft belanghebbende, die een reclame- en communicatiebureau exploiteerde, tijdschriften op het gebied van computers geleverd aan de Stichting A (hierna: de Stichting). De Stichting was geen ondernemer voor de heffing van de omzetbelasting; zij is in 1995 in staat van faillissement geraakt.

3.1.2. Ter zake van de levering van de vermelde tijdschriften heeft belanghebbende facturen uitgereikt met vermelding van omzetbelasting naar het algemene tarief (17,5%). Hij heeft deze belasting steeds op aangifte voldaan. De leveringen betroffen evenwel goederen die onder post a.30 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) behorende Tabel I vallen, zodat krachtens artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel a, van de Wet het verlaagde tarief van 6 % van toepassing was.

3.1.3. Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur bij een tweetal beschikkingen van 1 december 1994 over het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, ambtshalve teruggaaf verleend met de vermelding 'onder voorbehoud van correctie bij later boekenonderzoek' en onder de voorwaarde dat belanghebbende de desbetreffende bedragen aan de Stichting zou terugbetalen. Belanghebbende heeft dit laatste om hem moverende redenen achterwege gelaten, wat de Inspecteur aanleiding heeft gegeven voor de door hem teruggegeven bedragen de onderwerpelijke naheffingsaanslag op te leggen.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet voorziet in de mogelijkheid de teveel gefactureerde en door de Inspecteur ambtshalve teruggegeven omzetbelasting na te heffen.

3.3.1. Vaststaat dat belanghebbende hogere bedragen aan omzetbelasting in rekening heeft gebracht dan hij met toepassing van artikel 9, lid 2, letter a, van de Wet verschuldigd was. Hij is het meerdere verschuldigd geworden krachtens het bepaalde in artikel 37 van de Wet.

3.3.2. In het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 19 september 2000 (Schmeink en Strobel), nr. C-454/98, Jur. 2000, blz. I-06973, was aan de orde onder welke voorwaarden recht bestaat op herziening van ten onrechte in rekening gebrachte BTW. Bij dit arrest heeft het Hof van Justitie onder meer voor recht verklaard dat het beginsel van de neutraliteit van de BTW verlangt dat ten onrechte gefactureerde BTW kan worden herzien in gevallen waarin de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. Voorts oordeelde het Hof dat het verder aan de lidstaten is te bepalen onder welke voorwaarden en volgens welke procedure de ten onrechte gefactureerde BTW kan worden herzien.

3.3.3. In Nederland geldt te dezer zake de beleidsregel vervat in Vraag en Antwoord 54, V-N 1969, blz. 880, welke regel erin voorziet dat in geval van toepassing van een te hoog tarief en vermelding van dat te hoge tarief op de factuur op verzoek teruggaaf van op de voet van artikel 37 van de Wet verschuldigde omzetbelasting wordt verleend, onder de voorwaarde dat de desbetreffende factuur wordt gecorrigeerd door hetzij het uitreiken van een nieuwe factuur, welke geheel in de plaats treedt van het eerder afgegeven geschrift, hetzij door uitreiking van een op bedoeld geschrift aansluitende creditfactuur. Volgens deze regel is daadwerkelijk herstel van de onjuistheid in de facturering voldoende, zodat, zoals in het incidentele beroep terecht wordt gesteld, niet bovendien nog verlangd kan worden dat de opsteller van de factuur het gecrediteerde bedrag van de omzetbelasting betaalt aan degene aan wie de factuur is uitgereikt.

3.3.4. Redelijkerwijs is niet voor twijfel vatbaar dat door toepassing van deze beleidsregel, zoals zo-even omschreven, in gevallen waarin, zoals hier, vaststaat dat degene aan wie de factuur is uitgereikt geen recht op aftrek van omzetbelasting heeft, wordt voldaan aan de eis van communautair recht, verwoord in het arrest Schmeink en Strobel, dat onder door de lidstaten te stellen voorwaarden ten onrechte in rekening gebrachte BTW moet kunnen worden herzien in situaties waarin geen gevaar bestaat voor verlies van belastinginkomsten. Nu belanghebbende aan de in deze beleidsregel gestelde voorwaarde heeft voldaan - blijkens de gedingstukken heeft de Inspecteur op zichzelf niet bestreden dat de creditnota's zijn verzonden - kan niet worden gezegd dat de teruggaaf aan belanghebbende ten onrechte is verleend. In zoverre is het in het incidentele beroep aangevoerde middel terecht voorgesteld. Uit het vorenstaande volgt tevens dat het in het principale beroep voorgestelde middel faalt, dat immers uitgaat van de veronderstelling dat zich hier het geval voordoet dat ten onrechte teruggaaf is verleend. Nu het principale beroep niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leidt, kan het incidentele beroep, dat strekt tot bekrachtiging van de beslissing van het Hof, evenmin tot cassatie leiden. De beide beroepen dienen derhalve ongegrond te worden verklaard.

4. Proceskosten

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.C.van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2002.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 327.