Hoge Raad, 21-02-2003, AD9782, 36558

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 18 augustus 2000, nr. 00/0787, betreffende na te melden ten aanzien van X te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de Ziekenfondswet (tekst 2000; hierna: de Wet).

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende, die voorheen in dienstbetrekking werkzaam was en wiens inkomen toen niet uitkwam boven de ziekenfondsgrens, genoot in 1996 een WAO-uitkering wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en voorzag daarnaast - sinds 20 mei 1996 - in zijn levensonderhoud door het drijven van een onderneming. In 1996 ontving hij van zijn voormalige werkgever een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 65.000 in verband met de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Zijn belastbare inkomen over de jaren 1995, 1996, 1997 en 1998 bedroeg onderscheidenlijk ƒ 38.631, ƒ 85.321, ƒ 8612 negatief en ƒ 27.203. Met ingang van 1996 is belanghebbende verzekerd ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.

3.3. Voor zelfstandigen die vanaf een eerder jaar dan 1996 en daarna zelfstandige zijn respectievelijk zijn gebleven, geldt - voorzover in cassatie van belang - ingevolge artikel 2 van de Regeling het volgende. Voor de toepassing van artikel 3d, lid 1, van de Wet wordt in aanmerking genomen het gemiddelde van de inkomens over de jaren van de zogenoemde basisreferteperiode, dat is de periode van het derde tot en met vijfde jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling ingevolge de Wet plaatsvindt (artikel 2, lid 1, in verbinding met artikel 1, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling). Voor het jaar 2000 wordt in afwijking hiervan op aanvraag van de zelfstandige voor de toepassing van artikel 3d, lid 1, van de Wet het gemiddelde van zijn inkomens over twee jaren in de basisreferteperiode in aanmerking genomen (artikel 2, lid 6, van de Regeling; artikel 2, lid 2, in de latere, gewijzigde tekst van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen, zoals weergegeven in onderdeel 2.7 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna: de Bijlage)).

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat aan belanghebbende als starter wordt onthouden de keuzemogelijkheid - geboden door artikel 2, lid 6, van de Regeling - die eerder (bijvoorbeeld in 1995) begonnen ondernemers wel hebben, terwijl ten aanzien van de in deze relevante maatstaf (te weten de invloed van een sterk afwijkend inkomen in één jaar op het gemiddelde inkomen) in het algemeen niet een zodanig verschil in positie bestaat tussen starters en reeds gevestigde zelfstandigen dat zulks een ongelijke behandeling met betrekking tot de verzekeringsplicht rechtvaardigt. Die rechtvaardiging ontbreekt in ieder geval, aldus het Hof, in een geval als het onderwerpelijke, waarin sprake is van een bijzondere bate (een in een jaar genoten ontbindingsvergoeding ter beëindiging van een dienstverband). Daarbij heeft het Hof erop gewezen dat met betrekking tot de relevante maatstaf sprake is van gelijke gevallen. Dit een en ander heeft het Hof tot de slotsom gebracht dat de Regeling op het punt van het keuzerecht om een sterk afwijkend inkomen buiten beschouwing te laten, een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen vergelijkbare gevallen, zodat het ook belanghebbende moet worden toegestaan het inkomen van het jaar 1996 buiten beschouwing te laten, waardoor belanghebbende aan de voorwaarden voldoet en als verzekerde dient te worden aangemerkt. Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.

3.5. Bij de beoordeling van het middel dient acht geslagen te worden op de navolgende karakteristieken van de Wet en de Regeling.

3.5.1. Na uitvoerige discussie in de Tweede Kamer, culminerend in verwerping van een door de minister onaanvaardbaar genoemd amendement, heeft de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen - overeenkomstig het voorstel van wet - een verplicht karakter gekregen (artikel 3d, lid 1, van de Wet). Aldus kan ingevolge de formele wet niet tegemoetgekomen worden aan een persoonlijke voorkeur ten aanzien van de verzekeringsvorm, hoe begrijpelijk een van de Wet afwijkende voorkeur in het individuele geval ook mag zijn uit een oogpunt van - bijvoorbeeld - premiedruk, dekkingsomvang of streven naar continuïteit van verzekeringsvorm.

3.5.2. Met het verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering strookt dat gewaakt moet worden tegen (de mogelijkheid van) manipulatie van gegevens die de verzekeringsplicht bepalen.

3.5.3. Voorts brengt het verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering mee dat bij (op- of neerwaartse) overschrijding van de inkomensgrens van verzekeringsvorm gewisseld móet worden, bij fluctuerend inkomen mogelijk zelfs meermalen (het zogenoemde jojo-effect). Dit effect en de daaruit in concrete gevallen mogelijk voortvloeiende acceptatieproblemen zijn tijdens de parlementaire behandeling van de Wet herhaaldelijk ter sprake geweest. Hoezeer ook in de Regeling is gestreefd naar beperking van dit jojo-effect, niet mag uit het oog worden verloren dat het risico dat het nochtans optreedt een uitvloeisel is van de Wet.

3.5.4. Als toetsinkomen is niet gekozen voor de (gemiddelde) winst uit onderneming, maar voor het (gemiddelde) belastbare inkomen (artikel 3d, lid 4, van de Wet), omdat de wetgever de verzekeringsplicht afhankelijk heeft willen stellen van de draagkracht (onderdeel 1.16 van de Bijlage).

3.5.5. De duur van de referteperiode waarover het gemiddelde wordt genomen, is gesteld op drie jaar (artikel 1, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling), zulks ter bestrijding van het jojo-effect (onderdeel 2.2 van de Bijlage). Het risico van een jojo-effect wordt daardoor echter niet uitgebannen.

3.5.6. Als refertejaren zijn gekozen het derde tot en met vijfde jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling van de verzekeringsplicht plaatsvindt (artikel 1, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling), op grond van de overweging dat voor die jaren het belastbare inkomen voor het gros van de zelfstandigen door de belastingdienst vastgesteld pleegt te zijn, en de verzekeringsplicht beoordeeld moet worden op basis van betrouwbare gegevens (onderdeel 2.14 van de Bijlage).

3.5.7. Degene die gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige was, mag één van de drie refertejaren elimineren (artikel 2, lid 6, van de Regeling), volgens de toelichting op grond van de overweging dat hiermee "kan worden voorkomen dat zelfstandigen van verzekeringsvorm moeten veranderen doordat het gemiddelde inkomen wordt beïnvloed door een sterk afwijkend inkomen in één van de drie jaren uit de basisreferteperiode." Opmerking verdient dat de tekst van artikel 2, lid 6, van de Regeling ruimer is dan strookt met deze toelichting: degeen die eliminatie verzoekt behoeft niet aan te tonen dat, noch behoeft de belastingdienst te onderzoeken of en zo ja door welke oorzaak, het inkomen over het desbetreffende jaar als "sterk afwijkend" kan worden aangemerkt.

3.5.8. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet heeft de minister herhaaldelijk gezegd dat de belastingdienst de beschikkingen ter zake van het al dan niet bestaan van verzekeringsplicht in een zeker kalenderjaar omstreeks 1 november van het voorafgaande jaar zal geven, opdat de betrokkenen voldoende tijd wordt gelaten om een (eventueel) noodzakelijke wijziging van verzekeringsvorm te bewerkstelligen. Aangezien de belastingdienst in verband met het bepaalde in artikel 3d, lid 3, van de Wet de beschikking in de regel niet eerder kan geven dan op 1 oktober, en het jaarlijks gaat om ettelijke honderdduizenden beschikkingen, zal het belang van de (administratieve) hanteerbaarheid van het beoordelingssysteem terdege in het oog gehouden moeten worden.

3.6. Uit het hiervoor in 3.5 overwogene blijkt dat het gekozen systeem het resultaat is van een afweging, waarbij een compromis moest worden gevonden tussen een aantal soms onverenigbare doelstellingen, waarvan de voornaamste zijn: beperking van het jojo-effect; de beoordeling van de verzekeringsplicht op basis van objectieve en betrouwbare gegevens; praktische uitvoerbaarheid voor de belastingdienst.

3.7. Het gekozen systeem is ontworpen voor het normaaltype van de reeds duurzaam gevestigde zelfstandige, dat wil zeggen voor degeen die reeds gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige was. Het is niet zonder meer toepasbaar op startende zelfstandigen, noch op degenen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet nog niet (in vorenbedoelde zin) duurzaam gevestigde zelfstandigen waren. Voor (alle modaliteiten van) deze beide categorieën moest een afwijkende regeling worden getroffen, waarbij de besluitgever telkens moest kiezen welke van de onverenigbare doelstellingen hij zou opofferen.

3.8.1. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - die in 1996 zelfstandige werd, en in de normale referteperiode voor het jaar 2000 (1995-1997) dus slechts twee jaar zelfstandige was - had de besluitgever ervoor kunnen kiezen om nochtans het inkomen over het jaar 1995 in de beoordeling te betrekken. Blijkens de onder 3.1 vermelde gegevens zou dat ertoe hebben geleid dat belanghebbende - overeenkomstig zijn wens - in het jaar 2000 verplicht verzekerd zou zijn geweest. De keuze van de besluitgever is evenwel anders uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever voor deze gevallen het uitgangspunt dat de Wet ziet op zelfstandigen met een inkomen beneden een bepaalde grens zwaarder laten wegen dan de doelstelling het jojo-effect te beperken.

3.8.2. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende had de besluitgever ook ervoor kunnen kiezen om - in afwijking van de hoofdregel - het inkomen over het jaar 1998 in de beoordeling te betrekken. Blijkens de onder 3.1 vermelde gegevens zou belanghebbende ook in dat geval - overeenkomstig zijn wens - in het jaar 2000 verplicht verzekerd zijn geweest. Ook op dit punt is de keuze van de besluitgever echter anders uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever voor deze gevallen zijn doelstelling om de verzekeringsplicht te beoordelen op basis van betrouwbare gegevens (zie 3.5.6) zwaarder laten wegen dan de doelstelling het jojo-effect te beperken.

3.8.3. De wens van belanghebbende zou evenzeer in vervulling zijn gegaan indien de wetgever ervoor had gekozen om de verzekeringsplicht te beoordelen naar (slechts) de winst uit onderneming. De keuze van de wetgever is echter anders uitgevallen (zie 3.5.4).

3.8.4. Dat de Regeling niet de mogelijkheid biedt rekening te houden met de omstandigheid dat in het bijzondere geval van belanghebbende evident is dat zijn inkomen over 1995 "sterk afwijkend" was als gevolg van de eenmalige ontslaguitkering, is klaarblijkelijk een uitvloeisel van de doelstelling de praktische uitvoerbaarheid van de Regeling te waarborgen (zie 3.5.7, slot, en 3.5.8).

3.8.5. Ten slotte heeft de besluitgever met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - zelfstandigen met slechts twee refertejaren - ervoor gekozen om - in afwijking van de hoofdregel - de mogelijkheid van eliminatie van één refertejaar te ontzeggen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever zich hier laten leiden door de overweging dat in het andere geval van middeling van inkomens in het geheel geen sprake zou zijn en de betrokkene, indien zijn belastbare inkomen in het ene refertejaar onder, in het andere boven de inkomensgrens zou liggen, in feite de vrije keuze zou hebben tussen de ziekenfonds- en de particuliere verzekering, hetgeen strijdig zou zijn met het objectieve karakter van de verzekeringsplicht (zie 3.5.2), en die overweging zwaarder laten wegen dan de doelstelling het jojo-effect te beperken.

3.9. Mede gelet op de hiervoor onder 3.5.1 tot en met 3.5.8 omschreven karakteristieken van de Wet en de Regeling kan niet worden gezegd dat de besluitgever in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de hiervoor onder 3.8.1 tot en met 3.8.5 omschreven afwegingen, en bij het maken daarvan in strijd gehandeld heeft met het gelijkheidsbeginsel of enig ander algemeen rechtsbeginsel. 's Hofs andersluidend oordeel is mitsdien onjuist.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2003.