Hoge Raad, 07-03-2003, AD9784, 36642

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 6 oktober 2000, nr. 00/281, betreffende na te melden ten aanzien van X te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de Ziekenfondswet (tekst 2000; hierna: de Wet).

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Sinds 1 januari 1997 drijft belanghebbende een onderneming. Zijn belastbare inkomen over 1997 bedroeg ƒ 38.154. Met ingang van 1997 is belanghebbende verzekerd ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar door zijn beperkte reikwijdte in zodanige mate onderhevig is aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken, dat de hantering van die maatstaf - zoals in het onderhavige geval - tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het valt, aldus het Hof, voorts niet in te zien waarom voor belanghebbende als een in 1997 gestarte zelfstandige, anders dan voor de in 1998, 1999 en 2000 begonnen ondernemers, per se moet worden aangesloten bij hetzelfde blok van drie referentiejaren dat als basisreferentieperiode in aanmerking moet worden genomen voor ondernemers die reeds vanaf 1995 als zelfstandige waren aan te merken. Het in de Regeling opgenomen systeem beperkt aldus zonder duidelijke grond de kennelijk voor starters in de jaren 1998, 1999 en 2000 wel benutte mogelijkheid van het in aanmerking nemen van toetsjaren buiten de basisreferentieperiode, terwijl die mogelijkheid ook voor in 1997 gestarte ondernemers zou kunnen worden benut om tot een meer betrouwbare maatstaf te komen. Daarmee zou, aldus het Hof, tevens recht zijn gedaan aan de kennelijk aan de noodzaak voor het treffen van een startersregeling en van een overgangsregeling ten grondslag liggende gedachte dat starters niet op één lijn zijn te stellen met "gevestigde" ondernemers. Dit een en ander heeft het Hof tot de slotsom gebracht dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking van de Wet bevat dat die regeling voor gevallen als het onderwerpelijke buiten toepassing moet worden gelaten. Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.

3.5. De door het Hof vermelde omstandigheden - kort samengevat: dat de hantering van slechts één toetsjaar tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief welke de wetgever voor ogen stond, dat zonder duidelijke grond niet zoals ten aanzien van in de jaren 1998, 1999 en 2000 gestarte zelfstandigen toetsjaren buiten de basisreferteperiode in aanmerking worden genomen, en dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een gebrekkige uitwerking van de Wet bevat - zijn onvoldoende voor de conclusie dat de Regeling in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel; het Hof heeft ook niet aangegeven welk rechtsbeginsel hier zou zijn geschonden. Die omstandigheden zijn voorts, mede in aanmerking genomen dat de inhoud van de Regeling bij de parlementaire behandeling van de Wet aan de orde is geweest, onvoldoende voor de conclusie dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met de Regeling de haar in artikel 3d, lid 4, van de Wet gegeven bevoegdheid is te buiten gegaan. Voorzover in het middel hierop gerichte klachten liggen besloten, treft het mitsdien doel.

3.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangaande de door het Hof niet behandelde grieven van belanghebbende overweegt de Hoge Raad als volgt.

3.7. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur de hiervoor onder 1 vermelde nieuwe verklaring niet bij uitspraak op het bezwaarschrift kon afgeven, doch had moeten neerleggen in een voor bezwaar vatbare beschikking. Deze grief faalt. Het bepaalde in artikel 7:11, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht brengt mee dat indien de heroverweging op de grondslag van het bezwaar aanleiding geeft tot het herroepen van het besluit en een daartoe strekkende beslissing wordt genomen, voorzover nodig gelijktijdig een nieuw besluit wordt genomen. In overeenstemming hiermee heeft de Inspecteur bij de uitspraak op het bezwaarschrift in plaats van het daarbij herroepen besluit een nieuw besluit genomen.

3.8. Volgens belanghebbende is het bestreden besluit - de hiervoor in 1 vermelde nieuwe verklaring - in strijd met de Wet nu het pas op 21 januari 2000 is genomen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in Zfw, waaruit onmiskenbaar zou volgen dat de inspecteur vóór 1 november een (rechtsgeldige) beschikking inzake de verzekering van het daarop volgende jaar moet versturen (Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 5). Deze grief faalt eveneens. In de Wet is niet een fatale termijn opgenomen. Weliswaar blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het de bedoeling was de in artikel 3d, lid 2, van de Wet bedoelde verklaring omstreeks 1 november te verstrekken, maar daaruit blijkt niet dat de wetgever voor het verstrekken van die verklaring een fatale termijn heeft willen stellen.

3.9. Belanghebbende stelt voorts dat de Regeling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel voorzover deze de verzekeringsplicht koppelt aan het inkomen van enig jaar vóór 2000. In dit verband voert belanghebbende aan dat hij in het jaar 1997, toen hij ondernemer werd, zijn handelingen niet heeft kunnen afstemmen op een eventuele verzekeringsplicht in het jaar 2000. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt evenwel niet mee dat voor de beoordeling van de met ingang van het jaar 2000 geldende verzekeringsplicht van zelfstandigen in de Regeling niet had mogen worden aangeknoopt bij de inkomens van eerdere jaren. Dat beginsel omvat niet een algemeen verbod op regels waarop de betrokkenen niet hebben kunnen anticiperen.

3.10.1. Belanghebbende keert zich voorts met een beroep op het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel tegen de omstandigheid dat de Regeling rechtsgevolgen verbindt aan feiten uit het verleden.

3.10.2. Zijn beroep op het vertrouwensbeginsel komt blijkens de door hem daarop gegeven toelichting in de kern neer op een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel en faalt daarom op de gronden welke hiervoor in 3.9 zijn vermeld.

3.10.4. Na uitvoerige discussie in de Tweede Kamer, culminerend in verwerping van een door de minister onaanvaardbaar genoemd amendement, heeft de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen - overeenkomstig het voorstel van wet - een verplicht karakter gekregen (artikel 3d, lid 1, van de Wet). Aldus kan ingevolge de formele wet niet tegemoetgekomen worden aan een persoonlijke voorkeur ten aanzien van de verzekeringsvorm, hoe begrijpelijk een van de Wet afwijkende voorkeur in het individuele geval ook mag zijn uit een oogpunt van - bijvoorbeeld - premiedruk, dekkingsomvang of streven naar continuïteit van verzekeringsvorm.

3.10.5. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in Zfw blijkt dat het in de Wet en de Regeling gekozen systeem het resultaat is van een afweging, waarbij een compromis moest worden gevonden tussen een aantal soms onverenigbare doelstellingen, waarvan de voornaamste zijn: beperking van het jojo-effect (het bij op- of neerwaartse overschrijding van de inkomensgrens móeten wisselen van verzekeringsvorm, bij fluctuerend inkomen mogelijk zelfs meermalen); de beoordeling van de verzekeringsplicht op basis van objectieve en betrouwbare gegevens; praktische uitvoerbaarheid voor de belastingdienst.

3.10.6. Het gekozen systeem is ontworpen voor het normaaltype van de reeds duurzaam gevestigde zelfstandige, dat wil zeggen voor degeen die reeds gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige was. Het is niet zonder meer toepasbaar op startende zelfstandigen, noch op degenen die, zoals belanghebbende, op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet nog niet (in vorenbedoelde zin) duurzaam gevestigde zelfstandigen waren. Voor (alle modaliteiten van) deze beide categorieën moest een afwijkende regeling worden getroffen, waarbij de besluitgever telkens moest kiezen welke van de onverenigbare doelstellingen hij zou opofferen.

3.10.7. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - die in 1997 zelfstandige werd, en in de normale referteperiode voor het jaar 2000 (1995-1997) dus slechts één jaar zelfstandige was - had de besluitgever ervoor kunnen kiezen om nochtans het aangegeven of geschatte inkomen over een of meer latere jaren dan 1997 in de beoordeling te betrekken, dan wel de beoordeling te baseren op een geschat inkomen over het jaar 2000, dan wel het jaar 1999. De keuze van de besluitgever is evenwel anders uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever voor deze gevallen de doelstelling de verzekeringsplicht te beoordelen op basis van objectieve en betrouwbare gegevens zwaarder laten wegen dan de doelstelling het jojo-effect te beperken.

3.10.8. Niet kan worden gezegd dat de besluitgever in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot die afweging, en bij het maken daarvan in strijd gehandeld heeft met het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel. Ook de door belanghebbende gestelde, van het jojo-effect ondervonden schade noopte de regering niet tot het treffen van een overgangsregeling.

3.11. Belanghebbende beroept zich ook op het gelijkheidsbeginsel. Hij vergelijkt zich in dit verband met werknemers, die maar een deel van de ziekenfondspremie zelf moeten betalen, terwijl hij de volledige ziekenfondspremie verschuldigd is. Werknemers en zelfstandigen zijn voor de toepassing van de Ziekenfondswet evenwel niet als gelijke gevallen te beschouwen. Ook deze grief faalt derhalve.

3.12. Belanghebbende stelt dat artikel 3d, lid 4, van de Wet, voorzover dat inhoudt dat bij ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en nadere regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van onder meer lid 1, in strijd is met artikel 104 van de Grondwet. Deze grief kan niet slagen, reeds omdat, naar artikel 120 van de Grondwet voorschrijft, de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten treedt.

3.13. Voorts stelt belanghebbende dat de uitspraak op het bezwaarschrift niet deugdelijk gemotiveerd is, noch met de nodige zorgvuldigheid gedaan, en dat de Inspecteur heeft verzuimd hem te horen. Bij deze grieven heeft hij geen belang omdat de uitspraak op het bezwaarschrift blijkens al het vorenoverwogene juist is, zodat de Inspecteur, aan wie de Wet en de Regeling geen beleidsvrijheid laten, bij hernieuwde behandeling van het bezwaarschrift niet tot een andere uitspraak zal kunnen komen dan die welke hij heeft gedaan.

3.14. Ten slotte voert belanghebbende aan dat zijn daadwerkelijke inkomen uit arbeid over 1997 hoger was dan ƒ 41.200, omdat in het vastgestelde inkomen over dat jaar niet is begrepen een op in dat jaar verrichte werkzaamheden betrekking hebbende uitkering van het GAK, die in 1998 is vastgesteld en uitbetaald. Gelet op het bepaalde in artikel 33, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is die uitkering - die kennelijk niet reeds in 1997 ter beschikking van belanghebbende was gesteld dan wel rentedragend of vorderbaar en tevens inbaar was geworden - terecht niet in het inkomen van 1997 begrepen. Ook deze grief faalt derhalve.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2003.