Hoge Raad, 31-01-2003, AE8092, 37511

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 2 juli 2001, nr. 99/00969, betreffende na te melden navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende dreef in 1993 een garagebedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Tot 1990 bestonden de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende onder meer uit de in- en verkoop van auto's en het verrichten van reparaties aan auto's. De reparaties omvatten mede verfspuitwerkzaamheden.

3.1.2. Als gevolg van nieuwe regelgeving kon belanghebbende vanaf 1 oktober 1987 zijn tot die datum mede verrichte autosloopactiviteiten niet meer uitoefenen. In verband hiermee heeft belanghebbende van de provincie S in 1990 een bijdrage van ƒ 45.000 ontvangen, welk bedrag belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting 1990 als winst uit onderneming heeft verantwoord.

3.1.3. Op 2 december 1992 is belanghebbende met de gemeente R overeengekomen een dat eerder aan hem verleende hinderwetvergunning inzake verfspuitwerkzaamheden zou worden ingeperkt. In 1993 heeft belanghebbende in verband hiermee van de gemeente R een vergoeding ontvangen van ƒ 60.000 op basis van een jaarlijks gemis aan inkomsten. Belanghebbende heeft dit bedrag in zijn aangifte inkomstenbelasting 1993 niet als winst uit onderneming verantwoord, doch in de kapitaalrekening van zijn onderneming als privé-storting verwerkt met vermelding "Gem. R ƒ 60.000".

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, gelet op de omstandigheid dat deze een eerder door hem genoten schadevergoeding wel tot de winst had gerekend, bij zijn accountant had behoren te informeren naar de juistheid van diens advies om de in 1993 van de gemeente R ontvangen schadevergoeding niet tot de winst te rekenen of daarover informatie had behoren in te winnen bij de Inspecteur, en daaruit afgeleid dat belanghebbende, door het bedrag van die schadevergoeding in zijn aangifte te verantwoorden als een kapitaalstorting uit privé-middelen, zich welbewust heeft blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat te weinig belasting zou worden geheven.

3.3. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat belanghebbende te kwader trouw was. Het middel slaagt. Van kwade trouw is in dit verband sprake indien belanghebbende opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt. Het Hof heeft echter niet vastgesteld dat belanghebbende wist dat de aangifte op het punt van de schadevergoeding onjuist was. Evenmin heeft het vastgesteld dat, zoals voor voorwaardelijk opzet op dit punt is vereist, belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte wat betreft de schadevergoeding onjuist was maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen. Uit hetgeen het Hof wel heeft vastgesteld volgt het een of het ander evenmin. Immers, uit het feit dat belanghebbende voor het op verschillende wijze in zijn aangiften betrekken van de in 1990 ontvangen schadeloosstelling en de in 1993 ontvangen schadevergoeding aan het Hof geen van fiscaal inzicht blijk gevende verklaring kon geven, kan dit niet worden afgeleid. Het Hof heeft wel aandacht besteed aan belanghebbendes verweer dat hij mocht afgaan op het advies van zijn accountant. Maar wat er zij van het desbetreffende oordeel van het Hof, dit verweer wordt pas van belang bij de beantwoording van de vraag of eventuele (voorwaardelijke) opzet van de gemachtigde aan belanghebbende kan worden toegerekend. Omtrent (voorwaardelijke) opzet van gemachtigde heeft het Hof echter niets vastgesteld.

3.4. Het tweede middel klaagt over 's Hofs oordeel dat het beëindigen van de verfspuitwerkzaamheden niet een gedeeltelijke staking van belanghebbendes onderneming in de zin van artikel 8, eerste lid, letter d, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 inhield. Ook dit middel slaagt. Zoals in de (toelichting op) het middel met juistheid wordt betoogd, is van gedeeltelijke staking van een onderneming ook sprake indien een gedeelte van een onderneming wordt gestaakt dat naar zijn aard een zelfstandige onderneming kan vormen. Het Hof is ten onrechte aan deze mogelijkheid voorbijgegaan.

3.5. Nu beide middelen slagen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor hernieuwde behandeling van de zaak in volle omvang.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck, en J.W. van den Berge in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2003.