Hoge Raad, 09-05-2003, AF1906, 37553

gewezen op het beroep in cassatie van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, X Limited, gevestigd te Z (V.K.), tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 juni 2001, nr. P00/498, betreffende na te melden beschikking.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 14, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; hierna: de Wet) onder meer als voorwaarde geldt dat sprake is van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming, waaronder in dit verband dient te worden verstaan een onderneming in materiële zin. Van een dergelijke overdracht is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen sprake, nu begin juni 1998 was besloten om de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende in Nederland te beëindigen en aan dit besluit voordat AA B.V. werd opgericht een verregaande mate van uitvoering was gegeven. Hieraan doet volgens het Hof niet af dat de beëindiging van die activiteiten op 1 november 1998, vanaf welk moment de op dat tijdstip nog bestaande cataloguswinkels voor rekening van AA B.V. werden gedreven, dan wel op 27 november 1998, het moment waarop AA B.V. werd opgericht, nog niet volledig was voltooid.

3.2. Middel I komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat voor de toepassing van artikel 14, lid 4, van de Wet datgene dat wordt overgedragen een (zelfstandig deel van een) onderneming moet zijn. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 6.2, kan het middel niet tot cassatie leiden.

3.3. Met betrekking tot middel II en middel III wordt het volgende overwogen.

3.3.1. De door belanghebbende gewenste fiscale behandeling van de overdracht van haar vaste inrichting in Nederland valt binnen het toepassingsgebied van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling van fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (hierna: de Richtlijn). Hieruit volgt dat bij de toepassing van artikel 14 van de Wet die bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen. Blijkens het bepaalde in de titels II en III in samenhang met artikel 2, aanhef en letter c, van de Richtlijn heeft belanghebbende aanspraak op een fiscale behandeling als in artikel 14 van de Wet voorzien, indien de door haar overgedragen activa moeten worden beschouwd als een 'tak van bedrijvigheid'. Het Hof heeft geoordeeld dat dit laatste niet het geval is, welk oordeel in middel III wordt bestreden.

3.3.2. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn wordt het begrip 'tak van bedrijvigheid' gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In zijn arrest van 15 januari 2002, Randers Sport, C-43/00, V-N 2002/8.26, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen (in punt 35) dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, sluit het aldus gepreciseerde begrip "tak van bedrijvigheid" uit een organisatie van kapitaal en arbeid welker activiteiten ingevolge een besluit tot beëindiging daarvan in verregaande mate zijn beëindigd en die het vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan activiteiten met een aflopend karakter. 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat hetgeen door belanghebbende in AA B.V. is ingebracht een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip 'tak van bedrijvigheid'. In het licht van de door het Hof vastgestelde feiten is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Een richtlijnconforme uitlegging van artikel 14 van de Wet, waarvoor de tekst van dit artikel ruimte laat, brengt mee dat hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de in dat artikel gestelde voorwaarde dat een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming wordt overgedragen, tegen welk oordeel middel II is gericht. De middelen II en III falen derhalve.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2003.