Hoge Raad, 27-02-2004, AF5556, 37465

gewezen op het beroep in cassatie van X, wonende te Z, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 mei 2001, nr. P 98/5430, betreffende na te melden aanslag in de vermogensbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Bij de door belanghebbende bestreden aanslag, waarvan het aanslagbiljet is gedagtekend 31 december 1997, heeft de Inspecteur ten opzichte van het door belanghebbende aangegeven vermogen een correctie toegepast van ƒ 5.000.000 op de grond dat hem uit "strafrechtelijk onderzoek inzake vermeende beursfraude" gebleken was dat de aangifte inkomstenbelasting 1994 / vermogensbelasting 1995 niet juist was opgesteld.

3.1.2. Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt, heeft de Inspecteur (na een abusievelijk verzonden bericht van andere strekking) op 2 april 1998 bericht dat het bezwaarschrift na het afronden van het strafrechtelijke onderzoek in behandeling zou worden genomen. Belanghebbende heeft daarop beroep ingesteld tegen de weigering van de Inspecteur om uitspraak op zijn bezwaar te doen. De Inspecteur heeft uitstel gevraagd van de behandeling van het beroep teneinde uitspraak op het bezwaar te kunnen doen. Bij brief van 8 oktober 1998 heeft het Hof dat uitstel verleend tot 15 december 1998 en de Inspecteur daarbij te verstaan gegeven dat hij vóór die datum uitspraak diende te doen.

3.1.3. Bij brief van 28 oktober 1998 heeft de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende vragen gesteld naar aanleiding van het bezwaarschrift; onder meer vroeg hij bepaalde bescheiden te verstrekken betreffende een bankrekening in Zwitserland. Op die vragen heeft de gemachtigde aanvankelijk niet gereageerd en vervolgens geantwoord, zakelijk weergegeven, dat belanghebbende een zwijgrecht had en niet gehouden was om belastende bescheiden te verstrekken nu tegen hem een strafrechtelijk onderzoek gaande was.

3.1.4. Bij de uitspraak op het bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag op grond van artikel 25, lid 6, in verbinding met artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gehandhaafd. Daarbij heeft de Inspecteur onder meer overwogen dat bepaalde gegevens erop wijzen dat belanghebbende een Zwitserse bankrekening had waarop vermogensbestanddelen voorkomen die niet in zijn aangifte zijn opgenomen, en dat belanghebbende heeft geweigerd inlichtingen te verstrekken en vragen te beantwoorden.

3.2.1. Middel I bestrijdt de verwerping door het Hof van de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur gebruik maakt van onrechtmatig verkregen bewijs. Bedoeld bewijs is een op 26 februari 1992 gedateerde machtiging van belanghebbende aan zijn echtgenote inzake een rekening van belanghebbende bij een Zwitserse bank. Die machtiging is aangetroffen bij een huiszoeking in zijn woning. Voor het Hof heeft belanghebbende gesteld dat de officier van justitie bij het vorderen van het gerechtelijk vooronderzoek in het kader waarvan de huiszoeking heeft plaatsgevonden, de rechter-commissaris heeft misleid door hem niet op de hoogte te stellen van twee onderzoeken, die in 1995 en 1996 zijn verricht door het controlebureau van de Amsterdamse Effectenbeurs AEX. Het Hof heeft die stelling verworpen op de grond dat de enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris niet is bekendgemaakt met de resultaten van deze twee onderzoeken, niet voldoende is voor het oordeel dat de rechter misleid werd toen het Openbaar Ministerie in oktober 1997 aan hem verlof tot huiszoeking verzocht. Naar het oordeel van het Hof is niet zonder meer aannemelijk dat na kennisname van het resultaat van deze onderzoeken het verlof tot huiszoeking achterwege zou zijn gebleven.

3.2.2. Volgens het middel miskent het Hof met deze overweging dat niet beslissend is of de rechter is misleid. De officier van justitie heeft bij de voorlichting aan de rechter-commissaris onzorgvuldig gehandeld door hem "essentiële en disconfirmerende" informatie te onthouden. Die omstandigheid brengt mee dat de handelwijze van het Openbaar Ministerie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid kan worden verwacht, dat het gebruik van daardoor verkregen bewijsmiddelen ontoelaatbaar moet worden geacht, aldus het middel.

3.2.3. Het middel gaat terecht ervan uit dat te dezen beslissend is of het niet-verstrekken van de hier bedoelde informatie aan de rechter-commissaris zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de bij de huiszoeking aangetroffen machtiging in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt. In het oordeel van het Hof dat de rechter-commissaris niet is misleid en dat niet zonder meer aannemelijk is dat de huiszoeking bij het verstrekken van die informatie achterwege zou zijn gebleven, ligt evenwel besloten dat het niet-verstrekken van die informatie naar dat criterium niet tot bewijsuitsluiting leidt. Voorzover het middel bedoelt te betogen dat het Hof de handelwijze van het Openbaar Ministerie niet aan dit criterium heeft getoetst, mist het derhalve feitelijke grondslag.

3.2.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Bedoeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Aan dit een en ander doet niet af dat inmiddels de Rechtbank te Amsterdam in de strafzaak tegen belanghebbende de handelwijze van het Openbaar Ministerie als "zeer onzorgvuldig" heeft gekwalificeerd, reeds omdat de belastingrechter zelfstandig dient te beoordelen welke gevolgen in de belastingprocedure dienen te worden verbonden aan eventuele onzorgvuldigheden bij de verkrijging van bewijs in een strafrechtelijk onderzoek. Overigens heeft de Rechtbank in de strafzaak uitdrukkelijk in het midden gelaten of het verstrekken van de in het middel bedoelde onderzoeksrapporten tot een andere beslissing op de vordering tot openen van een gerechtelijk vooronderzoek zou hebben geleid en geoordeeld dat "niet aannemelijk [is] geworden dat er sprake is geweest van opzettelijke benadeling van de verdachte".

3.3.1. Middel IV bestrijdt het oordeel van het Hof in 5.5 van zijn uitspraak dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) belanghebbende niet bevrijden van zijn verplichting om de door de Inspecteur gevraagde afschriften van de Zwitserse bankrekening, die immers bestaan buiten de wil van belanghebbende om, en waarvan aannemelijk is dat hij daarover de beschikking heeft, ter inzage te verstrekken aan de Inspecteur in verband met de heffing van de inkomsten- en vermogensbelasting te zijnen aanzien.

3.3.2. In de eerste plaats heeft het Hof volgens het middel miskend dat belanghebbende - nu eenmaal een strafvervolging tegen hem was ingesteld - niet gehouden was bij te dragen aan de beschuldiging tegen hem door gedwongen verstrekking van belastende bescheiden, ongeacht of deze buiten zijn wil bestonden. In de tweede plaats heeft het Hof, door gewicht te hechten aan de omstandigheid dat de Inspecteur heeft verklaard dat de vragen uitsluitend zijn gesteld in het belang van de belastingheffing, en het kader van artikel 47 AWR niet te buiten gingen, volgens het middel miskend dat het zwijgrecht van belanghebbende betrekking heeft op elke vraag die kan leiden tot vervolgvragen gericht op zelfbeschuldiging.

3.3.3. Voorzover het middel uitgaat van de veronderstelling dat het Hof blijkens de bestreden overweging van oordeel is dat in deze zaak sprake is van een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM, berust het op een onjuiste lezing van de uitspraak. Dat het Hof het verweer van belanghebbende met de in 3.3.1 hiervoor samengevatte motivering heeft verworpen, impliceert geenszins dat het de vooronderstelling van dat verweer onderschrijft. Voor het overige wordt het volgende overwogen.

3.3.4. De omstandigheid dat ten tijde van de vragen van de Inspecteur een strafvervolging tegen belanghebbende was ingesteld, onthief hem niet van de in artikel 47 AWR neergelegde, voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking ten behoeve van de belastingheffing te zijnen aanzien. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, is in de onderhavige belastingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij "the determination of a criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM tegen de betrokkene. Indien belanghebbende de gevraagde informatie had verstrekt, zou die vraag in de aanhangige strafzaak beantwoord hebben moeten worden. In de onderhavige belastingprocedure is geen sprake noch sprake geweest van een strafsanctie in deze zin - onder de toepasselijke wetgeving kon geen boete worden opgelegd -, terwijl de uit artikel 29 (oud) in verbinding met artikel 47 AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast geen strafsanctie vormen, maar een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard dat is gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften (vgl. Hoge Raad 8 juli 1998, nr. 32417, BNB 1998/326) of, in een geval als het onderhavige, op het bevorderen van medewerking van de belastingplichtige bij het onderzoek door de inspecteur naar de feiten die van belang zijn voor een juiste belastingheffing te zijnen aanzien.

3.3.5. Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet niet af dat het EHRM in zijn arrest van 3 mei 2001, J.B. tegen Zwitserland, BNB 2002/26, heeft geoordeeld dat in die zaak het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht zichzelf niet te behoeven incrimineren was geschonden doordat "it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income in view of the assessment of his taxes", terwijl J.B. "could not exclude that any additional income which transpired from these documents from untaxed sources could have constituted the offence of tax evasion" (§ 66). In die zaak ging het immers - anders dan in de onderhavige -(mede) om "the determination of a criminal charge" tegen de betrokkene: volgens het Hof was sprake van een procedure die "served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions herefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him" (§ 47) en was niet de vraag aan de orde of een staat een belastingplichtige kan verplichten informatie te geven met het enkele doel een juiste belastingheffing te verzekeren (§ 63 slot). Mede gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.12 vermelde rechtspraak over die bevoegdheid van de staten, wettigen deze overwegingen niet de gevolgtrekking dat de algemene verplichting van belastingplichtigen tot het verstrekken van informatie alleen geldt als aan de betrokkene tevoren de garantie wordt gegeven dat die informatie niet zal worden gebruikt als bewijsmiddel in een strafvervolging tegen hem. Met het opleggen van die verplichting wordt immers geen afbreuk gedaan aan de rechten die de belastingplichtige tegen wie een strafvervolging is of (mogelijk) zal worden ingesteld, aan het EVRM kan ontlenen, met name niet aan het recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Met het voldoen aan die verplichting wordt geen afstand gedaan van een beroep op dat recht tegenover de rechter die bevoegd is ter zake van de "criminal charge", indien informatie, verstrekt ter voldoening aan die verplichting, aan die rechter zou worden gepresenteerd.

3.3.6. In de onderhavige zaak kan derhalve in het midden blijven of, zoals het Hof heeft geoordeeld en het middel bestrijdt, de van belanghebbende gevraagde informatie "onafhankelijk van zijn wil bestond", zoals bedoeld in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, BNB 1997/254). Artikel 6 EVRM verzet zich niet tegen de door het Hof aan de artikelen 29, lid 1 (oud), en 47 AWR gegeven toepassing. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

3.4. Voorzover de middelen II en III voortbouwen op de middelen I en IV, vinden zij hun weerlegging in hetgeen hiervoor is overwogen. Ook voor het overige kunnen zij niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering nu deze middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren G.J. Zuurmond, L. Monné, P.J. van Amersfoort en C.J.J .van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2004.