Hoge Raad, 29-10-2004, AO1303, 38320

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 14 maart 2003, nr. 99/1020, betreffende na te melden aan de vennootschap onder firma X te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende handelt in gebruikte auto's. Zij past de zogenoemde globalisatieregeling toe als bedoeld in artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, van de Zesde richtlijn (hierna: de Richtlijn) en uitgewerkt in artikel 4c van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking). In november 1996 heeft belanghebbende een automobielbedrijf overgenomen. De overdrager van dat bedrijf paste eveneens de globalisatieregeling toe. Ten tijde van de overdracht van het bedrijf bedroeg de negatieve marge van de overdrager - waarmee kennelijk is bedoeld: de negatieve tijdvakwinstmarge als bedoeld in artikel 4c, lid 6, van de Beschikking - ƒ 101.515.

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende deze negatieve tijdvakwinstmarge van de overdrager bij de berekening van de door haar verschuldigde omzetbelasting in aanmerking mag nemen.

3.3. Artikel 26 bis, onderdeel B, van de Richtlijn bevat een bijzondere regeling voor de heffing van omzetbelasting over de winstmarge voor - onder andere - de wederverkoop van gebruikte goederen. Als maatstaf van heffing geldt dan ingevolge lid 3 van dat artikel het verschil tussen de door een belastingplichtige wederverkoper voor het goed gevraagde verkoopprijs en de aankoopprijs (het individuele systeem). Ingevolge artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, van de Richtlijn kunnen de lidstaten de maatstaf van heffing stellen op - kort gezegd - het verschil tussen het totaalbedrag van de leveringen van een belastingplichtige verkoper in een belastingtijdvak en het totaalbedrag van de aankopen door die wederverkoper in dat tijdvak (de globalisatieregeling). Artikel 26 bis, onderdeel B, lid 10, laatste volzin, van de Richtlijn draagt de lidstaten op om de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat de betrokken belastingplichtigen ongerechtvaardigde voordelen genieten, dan wel ongerechtvaardigde schade lijden.

3.4. Artikel 5, lid 8, van de Richtlijn houdt in dat de lidstaten, in geval van overgang van een algemeenheid van goederen, zich op het standpunt kunnen stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager. Nederland heeft die mogelijkheid benut, hetgeen vorm heeft gekregen in artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en artikel 8, lid 1, van de Beschikking.

3.5. Gegeven die keuze, kan Nederland de werking van laatstgenoemde bepalingen slechts uitsluiten wanneer een algemeenheid van goederen overgaat op een verkrijger die geen belastingplichtige is of slechts voor een deel van zijn activiteiten belastingplichtig is, indien dit nodig is om concurrentieverstoringen te voorkomen. Dit volgt uit artikel 5, lid 8, van de Richtlijn, zoals die bepaling door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is uitgelegd in zijn arrest van 27 november 2003, Zita Modes, C-497/01, punten 30, 31 en 43, V-N 2003/61.18. De mogelijkheid die artikel 26bis, onderdeel B, lid 10, laatste volzin, van de Richtlijn Nederland biedt om maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat bij toepassing van de globalisatieregeling de betrokken belastingplichtigen ongerechtvaardigde voordelen genieten, dan wel ongerechtvaardigde schade lijden, kan derhalve buiten het geval dat zulke ongerechtvaardigde voordelen of schade voortvloeien uit de toepassing van de globalisatieregeling, niet worden benut om de toepassing van artikel 31 van de Wet en artikel 8, lid 1, van de Beschikking te beperken. In gevallen als het onderhavige, waarin zowel de overdragende ondernemer als de overnemende ondernemer de globalisatieregeling toepast, roept de indeplaatstreding waarin laatstgenoemd artikel conform de Richtlijn voorziet, geen effecten op die niet reeds eigen zijn aan toepassing van de globalisatieregeling in situaties waarin geen sprake is van overdracht en overname van een onderneming. Derhalve kan het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Beschikking, leidende tot een inbreuk op artikel 31 van de Wet, niet zijn grond vinden in het voorkomen van een ongerechtvaardigd voordeel of ongerechtvaardigde schade die zou optreden bij gelijktijdige onverkorte toepassing van én de globalisatieregeling én artikel 31 van de Wet en artikel 8, lid 1, van de Beschikking. Onder deze omstandigheden noopt de Richtlijn tot die onverkorte toepassing, hetgeen betekent dat het Hof terecht artikel 8, lid 2, van de Beschikking buiten toepassing heeft gelaten. Het middel faalt derhalve.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2004.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 409.