Hoge Raad, 06-02-2004, ECLI:NL:HR:2004:BI8356 AO3160, 38422

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 14 juni 2002, nr. 00/00921, betreffende na te melden ten aanzien van X te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de Ziekenfondswet (tekst 2000; hierna: de Wet).

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is in de loop van 1997 een onderneming gestart. Zijn belastbare inkomen over 1997 bedroeg minder dan ƒ 41.200. Met ingang van 1997 is belanghebbende verzekerd ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: de WAZ).

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar niet verbindend is en dat de verklaring in een geval als het onderhavige niet in stand blijven. Ter motivering van dit oordeel heeft het Hof verwezen naar zijn uitspraak van 5 september 2000, nr. 00/243, welke als bijlage aan de bestreden uitspraak is gehecht. In deze uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat de in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar door zijn beperkte reikwijdte in zodanige mate onderhevig is aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken, dat de hantering van die maatstaf - zoals ook in het onderhavige geval - tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het valt, aldus het Hof, voorts niet in te zien waarom voor belanghebbende als een in 1997 gestarte zelfstandige, anders dan voor de in 1998, 1999 en 2000 begonnen ondernemers, per se moet worden aangesloten bij hetzelfde blok van drie referentiejaren dat als basisreferentieperiode in aanmerking moet worden genomen voor ondernemers die reeds vanaf 1995 als zelfstandige waren aan te merken. Het in de Regeling opgenomen systeem beperkt aldus zonder duidelijke grond de kennelijk voor starters in de jaren 1998, 1999 en 2000 wel benutte mogelijkheid van het in aanmerking nemen van toetsjaren buiten de basisreferentieperiode, terwijl die mogelijkheid ook voor in 1997 gestarte ondernemers zou kunnen worden benut om tot een meer betrouwbare maatstaf te komen. Daarmee zou, aldus het Hof, tevens recht zijn gedaan aan de kennelijk aan de noodzaak voor het treffen van een startersregeling en van een overgangsregeling ten grondslag liggende gedachte dat starters niet op één lijn zijn te stellen met "gevestigde" ondernemers. Dit een en ander heeft het Hof tot de slotsom gebracht dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking van de Wet bevat dat die regeling voor gevallen als het onderwerpelijke buiten toepassing moet worden gelaten. Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.

3.5. De door het Hof vermelde omstandigheden - kort samengevat: dat de hantering van slechts één toetsjaar tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief welke de wetgever voor ogen stond, dat zonder duidelijke grond niet zoals ten aanzien van in de jaren 1998, 1999 en 2000 gestarte zelfstandigen toetsjaren buiten de basisreferteperiode in aanmerking worden genomen, en dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een gebrekkige uitwerking van de Wet bevat - zijn onvoldoende voor de conclusie dat de Regeling in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel; het Hof heeft ook niet aangegeven welk rechtsbeginsel hier zou zijn geschonden. Die omstandigheden zijn voorts, mede in aanmerking genomen dat de inhoud van de Regeling bij de parlementaire behandeling van de Wet aan de orde is geweest, onvoldoende voor de conclusie dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met de Regeling de haar in artikel 3d, lid 4, van de Wet gegeven bevoegdheid is te buiten gegaan. Voorzover in het middel hierop gerichte klachten liggen besloten, treft het mitsdien doel.

3.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangaande de door het Hof niet behandelde grieven van belanghebbende overweegt de Hoge Raad als volgt.

3.7.1. Belanghebbende beroept zich op het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. In dit verband voert hij - kort samengevat - het volgende aan. In het jaar 1997, toen hij ondernemer werd, heeft hij gekozen voor de toepassing van ondernemersfaciliteiten, welke keuze in 1999 bepalend bleek te zijn voor de verzekeringsplicht ingevolge de Wet. Door die verzekeringsplicht wordt het effect van de ondernemersfaciliteiten ongedaan gemaakt. Hij wordt gediscrimineerd ten opzichte van personen die evenals hij op grond van hun looninkomsten niet verplicht verzekerd zijn, maar bij wie geen winst uit onderneming deel uitmaakt van het belastbare inkomen, alsmede - naar de Hoge Raad begrijpt - ten opzichte van in 1997 gestarte ondernemers die nog de mogelijkheid hadden te anticiperen op de in 1999 ingevoerde regels inzake de verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen door onder het afzien van de toepassing van ondernemersfaciliteiten over 1997 een hoger belastbaar inkomen dan ƒ 41.200 aan te geven. In zijn geval is de verzekeringsplicht in strijd met doel en strekking van de Wet. Aangaande deze grieven overweegt de Hoge Raad het volgende.

3.7.2. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in Zfw blijkt dat het in de Wet en de Regeling gekozen systeem het resultaat is van een afweging, waarbij een compromis moest worden gevonden tussen een aantal soms onverenigbare doelstellingen, waarvan de voornaamste zijn: beperking van het jojo-effect (het bij op- of neerwaartse overschrijding van de inkomensgrens móeten wisselen van verzekeringsvorm, bij fluctuerend inkomen mogelijk zelfs meermalen); de beoordeling van de verzekeringsplicht op basis van objectieve en betrouwbare gegevens; praktische uitvoerbaarheid voor de belastingdienst.

3.7.3. Het gekozen systeem is ontworpen voor het normaaltype van de reeds duurzaam gevestigde zelfstandige, dat wil zeggen voor degeen die reeds gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige was. Het is niet zonder meer toepasbaar op startende zelfstandigen, noch op degenen die, zoals belanghebbende, op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet nog niet (in vorenbedoelde zin) duurzaam gevestigde zelfstandigen waren. Voor (alle modaliteiten van) deze beide categorieën moest een afwijkende regeling worden getroffen, waarbij de besluitgever telkens moest kiezen welke van de onverenigbare doelstellingen hij zou opofferen.

3.7.4. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - die in 1997 zelfstandige werd, en in de normale referteperiode voor het jaar 2000 (1995-1997) dus slechts één jaar zelfstandige was - had de besluitgever ervoor kunnen kiezen om nochtans het aangegeven of geschatte inkomen over een of meer latere jaren dan 1997 in de beoordeling te betrekken, dan wel de beoordeling te baseren op een geschat inkomen over het jaar 2000, dan wel het jaar 1999. De keuze van de besluitgever is evenwel anders uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever voor deze gevallen aan de doelstelling de verzekeringsplicht te beoordelen op basis van objectieve en betrouwbare gegevens voorrang gegeven.

3.7.5. Niet kan worden gezegd dat de besluitgever in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot die afweging, en bij het maken daarvan in strijd gehandeld heeft met het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel. Geen van deze beginselen omvat een algemeen verbod op regels waarop de betrokkenen niet hebben kunnen anticiperen. Voorts zijn werknemers respectievelijk werknemers die tevens zelfstandige zijn, voor de toepassing van de Wet niet als gelijke gevallen te beschouwen.

3.8. Belanghebbende voert voorts aan dat hij ten onrechte als verplicht ziekenfondsverzekerde is aangemerkt, omdat hij in 1997 geen premie ingevolge de WAZ verschuldigd was. Die omstandigheid doet evenwel niet eraan af dat - naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - belanghebbende met ingang van 1997 verzekerd was ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de WAZ, hetgeen ingevolge artikel 3d, lid 1, van de Wet medebepalend is voor de verzekeringsplicht ingevolge de Wet.

3.9. Belanghebbende beroept zich verder op zijn recht op privacy en voert daartoe aan dat hij de door de Inspecteur afgegeven verklaring inzake zijn verzekeringsplicht aan zijn werkgever moet overleggen. Dit beroep faalt, omdat die verzekeringsplicht op zich niet meebrengt dat belanghebbende evenbedoelde verklaring aan zijn werkgever zou moeten overleggen.

3.10. Belanghebbende stelt ten slotte dat de uitspraak op het bezwaarschrift niet deugdelijk gemotiveerd is. Bij deze grief heeft hij geen belang omdat de uitspraak op het bezwaarschrift blijkens al het vorenoverwogene juist is, zodat de Inspecteur, aan wie de Wet en de Regeling geen beleidsvrijheid laten, bij hernieuwde behandeling van het bezwaarschrift niet tot een andere uitspraak zal kunnen komen dan die welke hij heeft gedaan.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2004.