Hoge Raad, 09-07-2004, AP9807, 39376

gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Curaçao (Nederlandse Antillen) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 februari 2003, nr. 00/00044, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is op 5 oktober 1994 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. De statutaire vestigingsplaats van belanghebbende is Curaçao. Van 5 oktober 1994 tot 12 december 1994 was belanghebbende feitelijk gevestigd in Nederland.

3.1.2. De aandelen van belanghebbende zijn in handen van A. A, geboren in 1935, is gehuwd en heeft de Duitse nationaliteit. Vanaf 20 juni 1994 is hij woonachtig in Q, België.

3.1.3. Belanghebbende heeft op 10 oktober 1994 de verplichtingen in verband met de aan A toegekende pensioenrechten overgenomen van D B.V. Op 12 december 1994 is de feitelijke leiding van belanghebbende verplaatst naar Curaçao.

3.1.4. Het ouderdomspensioen zou ingaan op 60-jarige leeftijd van A, te weten op 1 december 1995. Op 15 mei 1996 hebben A en zijn echtgenote door middel van een "akte van ontslag van pensioenverplichtingen" afgezien van hun pensioenrechten per 1 april 1996. Tussen de officiële ingangsdatum van het ouderdomspensioen, 1 december 1995, en 1 april 1996 heeft belanghebbende geen pensioenuitkeringen gedaan aan A.

3.1.5. Belanghebbende heeft voor het jaar 1994 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief ƒ 21.396. Belanghebbende is bij de berekening van het belastbare bedrag uitgegaan van een waarde van de pensioenverplichtingen per 10 oktober 1994 van ƒ 1.689.988 en per 12 december 1994 van ƒ 1.727.974. Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur laatstgenoemde waarde van de pensioenverplichtingen tot de belastbare winst gerekend.

3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de Inspecteur het hiervoor bedoelde bedrag van ƒ 1.727.974 terecht tot de belastbare winst heeft gerekend.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat, gelet op de oprichting van belanghebbende, de overname door belanghebbende van de pensioenverplichtingen, het verplaatsen van de feitelijke leiding van belanghebbende naar de Nederlandse Antillen, het achterwege laten van pensioenuitkeringen na de ingangsdatum van 1 december 1995 tot de datum van afzien van de pensioenaanspraken van 1 april 1996 en het spoedig daarna afzien van de pensioenrechten door A, in het onderhavige geval sprake is geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen, gericht op het vermijden van de heffing van Nederlandse belasting over de vrijval van de pensioenverplichtingen van belanghebbende.

3.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de hiervoor bedoelde samenhang, voor de toepassing van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geen zelfstandige betekenis toekomt aan het feit dat het afzien van de pensioenrechten door A eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied, en dat derhalve in dit geval bij de waardering van de activa en passiva per 12 december 1994 rekening dient te worden gehouden met de vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende bestaande verwachting dat A zou afzien van zijn pensioenrechten, waarbij moet worden meegewogen de kans dat het voornemen van A niet tot uitvoering zou komen. Het Hof heeft vorenbedoelde kans in goede justitie gekwantificeerd op 5 percent.

3.5. Tegen deze oordelen richt zich het middel met het betoog dat het Hof bij zijn oordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat reeds vóór of uiterlijk tijdens de oprichting van belanghebbende vaststond dat zou worden afgezien van de pensioenrechten, zodat reeds bij de waardering van de pensioenverplichtingen ten tijde van de inbreng op 10 oktober 1994 rekening had moeten worden gehouden met de verwachting dat zou worden afgezien van de pensioenrechten.

3.6. Het middel slaagt. Het Hof heeft voor zijn correctie van de waarde van de pensioenverplichting ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende redengevend geoordeeld dat sprake is geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen en dat daarom voor de toepassing van artikel 16 van de Wet geen zelfstandige betekenis toekomt aan het feit dat het afzien van de pensioenrechten door A eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied. Nu het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat de oprichting van belanghebbende en de overname door belanghebbende van de pensioenverplichtingen een onderdeel vormden van dat geheel van rechtshandelingen, had het Hof, zoals het middel terecht betoogt, voor de vaststelling van het belastbare bedrag het bedrag dat ter zake van de overname van de pensioenverplichting aan belanghebbende is betaald op dezelfde grond evenzeer moeten corrigeren.

3.7 Op grond van het hiervoor overwogene dient de uitspraak van het Hof te worden vernietigd. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2004.