Hoge Raad, 01-04-2005, AE6419, 37034

gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2001, nr. BK 95/01969, betreffende na te melden beschikking aanloopverliezen voor het jaar 1991.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij; zij houdt de aandelen in buiten Nederland gevestigde werkmaatschappijen. In 1991 zijn onder meer kosten gemaakt die onbetwist verband hielden met deelnemingen, kosten die betrekking hebben op de beursnotering van belanghebbende en kosten van reclame gericht op investeerders en beleggers (investor relation costs).

3.1.2. Voorts heeft belanghebbende ter zake van haar belang in de in Duitsland gevestigde J GmbH (hierna: de GmbH) een afwaarderingsverlies in aanmerking genomen van f 31.164.177.

3.2. Het Hof heeft geen der hiervóór in 3.1.1 genoemde kosten in aftrek toegestaan op grond van artikel 13, lid 4, van de Wet. Het Hof heeft het in 3.1.2 genoemde afwaarderingsverlies evenmin in aftrek toegestaan op de grond dat de GmbH een deelneming vormde in de zin van artikel 13 van de Wet.

3.3. Bij de beoordeling van het eerste middel moet worden vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de kosten over de aftrekbaarheid waarvan partijen in deze procedure nog strijden, geen kosten zijn die naar hun aard doorbelast behoren te worden aan andere concernvennootschappen. In geschil is slechts of bedoelde kosten worden getroffen door de aftrekbeperking van artikel 13, lid 4, van de Wet.

3.4. In het arrest Bosal heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld, dat de Moeder- dochterrichtlijn (90/435/EEG), uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is. Redelijkerwijs is niet voor twijfel vatbaar dat vóór 1 januari 1992 de strijdigheid van de onderhavige nationale bepaling met rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht reeds voortvloeide uit artikel 52 EG-verdrag zelf.

3.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de kosten welke verband houden met de deelneming van belanghebbende in het kapitaal van de in lidstaten van de Europese Gemeenschap gevestigde dochtermaatschappijen bij belanghebbende op grond van artikel 13, lid 4, van de Wet niet in aftrek kunnen komen. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt dat dit oordeel is gebaseerd op een onjuist juridisch uitgangspunt. Het eerste middel, dat zich tegen dat oordeel keert, slaagt in zoverre. Voorzover het middel - ten betoge dat het EG-Verdrag zich eveneens verzet tegen de aftrekbeperking voor kosten verband houdende met deelnemingen in andere landen dan lidstaten van de Europese Gemeenschap - een beroep doet op artikel 67 van het EG-Verdrag (zoals geldend tot 1 januari 1994) faalt het echter, daar laatstgenoemd artikel geen rechtstreeks werkende bepaling bevat met betrekking tot het kapitaalverkeer met derde landen.

3.6. Het derde middel, dat zich verzet tegen het oordeel van het Hof dat kosten die betrekking hebben op de beursnotering van belanghebbende en de investor relations costs niet in aftrek kunnen komen, slaagt eveneens. Deze kosten houden niet zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend en zij kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet.

3.7. Het tweede middel strekt ten betoge dat het belang van belanghebbende in de GmbH niet is een deelneming in de zin van artikel 13, lid 2, van de Wet. Het Hof heeft geoordeeld dat nu de GmbH naar Duits recht duidelijk de kenmerken bezit van een kapitaalvennootschap en in het economische verkeer als zodanig optreedt, voor de toepassing van artikel 13, lid 2, van de Wet het "Stammkapital" moet worden gelijkgesteld aan "kapitaal dat geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" als bedoeld in dat artikel. Het Hof heeft met dit oordeel kennelijk tot uiting willen brengen dat de "Gesellschafter", zijnde degene die een belang in de GmbH bezit, tot de GmbH en haar vermogen in een verhouding staat welke op een lijn is te stellen met de gerechtigdheid van de aandeelhouder tot het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de vennootschap waarop artikel 13, lid 2, van de Wet het oog heeft. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met uitleg van buitenlands recht en met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. vanBrunschot, P.Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2005.