Hoge Raad, 22-02-2005, AR8030, 01417/04

22 februari 2005

Strafkamer

nr. 01417/04

EC/IV

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 oktober 2003, nummer 22/001895-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.B. Trotman, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de inleidende dagvaarding voorzover deze het onder 1 tenlastegelegde betreft nietig is, ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen, zulks omdat het Hof zou hebben miskend dat de in art. 52 AWR bedoelde administratie- en bewaarplicht slechts bestaat voor gegevens die relevant zijn in het kader van de eigen belasting- of inhoudingsplicht van de verdachte.

Het tweede middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op een bewijsverweer, inhoudende dat te dezen geen sprake kan zijn van een bewaarplicht als bedoeld in art. 52 AWR omdat deze zich beperkt tot gegevens die slechts voor de eigen belasting- of inhoudingsplicht van belang zijn.

Het derde middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs eerste, onder punt 9 van zijn arrest opgenomen nadere bewijsoverweging en klaagt dat het Hof heeft miskend dat meerbedoelde bewaarplicht geen betrekking kan hebben op onjuiste en/of valse stukken.

De middelen betreffen alle, in de kern genomen en kort gezegd, de omvang en de reikwijdte van de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in art. 52 AWR.

De middelen lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking.

3.2. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding, onder 1 subsidiair, is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"Firma [A] en

[B] B.V.

op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001 te Maasdijk als degenen die ingevolge de Belastingwet verplicht waren tot het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers, opzettelijk deze niet hebben bewaard, immers hebben genoemde ondernemingen primaire en originele urenlijsten (Pad-registratie(s) en/of handgeschreven registratie(s) betrekking hebbend op de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001) elk zijnde een stuk waarin een primaire vastlegging is opgenomen van het (juiste) aantal mensen dat gedurende een op die lijst vermeld aantal uren in een op de lijst betrekking hebbende week bij voormelde ondernemingen, namens Uitzendbureau [F] BV werkzaam was geweest, niet bewaard, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven."

3.3. De bestreden uitspraak houdt - voorzover thans van belang - in:

"4. Nietigheid van de dagvaarding

De raadsman van de verdachte (...) heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit - zakelijk weergegeven - dat de dagvaarding voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde nietig wordt verklaard nu het onduidelijk is op wiens verplichting ingevolge de Belastingwet het openbaar ministerie doelt.

en

"9. Nadere bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde feit moet worden vrijgesproken, omdat de weggegooide gegevens deels onjuist, althans 'nietszeggend' zijn.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd - kort en zakelijk weergegeven - dat hij primaire en originele gegevens niet heeft bewaard, dan wel dat hij leiding heeft gegeven aan het niet bewaren van primaire en originele gegevens. Of in die gegevens onjuistheden voorkomen, is daarbij niet van belang. Nu uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet bewaren van primaire en originele gegevens, faalt het betoog van de raadsman."

3.4. Art. 52, eerste en tweede lid, AWR, waarop de in de tenlastelegging en bewezenverklaring onder 1 bedoelde verplichting is gebaseerd, luidt voor zover thans van belang aldus:

"1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken.

2. Administratieplichtigen zijn:

a. lichamen;

b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen (...);

c. natuurlijke personen die inhoudingsplichtig zijn."

3.5. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling onder meer het volgende in:

"Voor de administratieplichtige geldt, zowel voor zijn eigen belastingaangelegenheden als voor de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hem is opgedragen alsmede voor de heffing van de belasting van derden, de verplichting desgevraagd inlichtingen te verschaffen respectievelijk informatiedragers voor raadpleging ter beschikking te stellen óók als hij zijn administratieverplichting en zijn bewaarverplichting niet of niet volledig heeft nageleefd. (...) Ter zake van de administratieverplichting in de Algemene wet is, conform het huidige artikel 53a, daarnaast de verplichting opgenomen dat uit de administratie ook voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk moeten blijken."

(Kamerstukken II 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 6.)

en

"Volgens de heersende opvatting dient het begrip <<boeken en andere bescheiden>> niet eng te worden opgevat. Het omvat alle stukken waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing."

(Kamerstukken II 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 8.)

en

"Voor wat betreft de inhoud van de bewaarverplichting kan thans (...) een onderscheid gemaakt worden naar drie categorieën informatiedragers:

1. ontvangen documenten of andere informatiedragers;

2. afschriften dan wel reprodukties of andere vormen van vastlegging van de inhoud van (aan derden) verzonden documenten en andere informatiedragers;

3. intern opgemaakte aantekeningen en andere interne vastleggingen van gegevens en van inkomende en uitgaande berichten voorzover niet vallend onder de onder 1 en 2 genoemde categorieën.

(...) Van verzonden documenten dienen afschriften, al dan niet in doorslagvorm, bewaard te blijven."

(Kamerstukken II 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 13/14.)

en

"Zoals reeds eerder in deze memorie is aangegeven, zijn de in artikel 52 neergelegde fiscale administratieverplichting en de bewaarplicht rechtens beperkt tot hetgeen in het eerste lid wordt aangeduid als "object", te weten de gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige en van alles betreffende zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid voorzover daaruit de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kunnen blijken."

(Kamerstukken II 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 23.)

en

"Ingevolge het burgerlijk recht en het handelsrecht dienen rechtspersonen en ondernemers aantekening te houden van haar, respectievelijke hun vermogenstoestand en tevens, voor zover het een ondernemer betreft, van alles wat zijn bedrijf betreft, op zodanige wijze dat te allen tijde haar, respectievelijk zijn rechten en verplichtingen tegenover derden kunnen worden gekend, en zijn zij verplicht de in de artikelen 14 Boek 2 BW onderscheidenlijk 6 WvK genoemde bescheiden gedurende 10 jaren te bewaren. Ingevolge het belastingrecht dienen uiteraard die zelfde gegevens alsmede de overigens nog voor de voor de heffing van de belasting van belang zijnde gegevens eveneens gedurende 10 jaren bewaard te worden. Doel daarvan is te bereiken dat de fiscus steeds tot een 10 jaren in het verleden liggend tijdstip de facetten van het bestuur van en de feitelijke gang van zaken in de rechtspersoon of onderneming die voor de heffing van belang kunnen zijn, kan reconstrueren. Slechts met machtiging van de fiscus kan de fiscale bewaarverplichting voor zover die betrekking heeft op voornoemde specifiek voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens dus worden beperkt tot een gedeelte van die gegevensdragers. Daarom kan niet worden gezegd dat de justitiabele zich zou moeten afvragen of hij een informatiedrager moet bewaren. Ook kan niet gezegd worden dat er een tegenstelling zou bestaan tussen gegevens die voor de belastingheffing van de belanghebbende zelf van belang zijn of kunnen zijn en die welke uitsluitend van belang zouden zijn voor de belastingheffing van derden. Gegevens kunnen in het algemeen voor beide doeleinden van belang zijn. Zelfs indien bepaalde gegevens specifiek op een bepaalde onderneming of een bepaalde rechtspersoon betrekking hebben, kunnen ze als vergelijkingsmaatstaf gelden voor de beoordeling van de fiscale positie van derden."

(Kamerstukken II 1990-1991, 21 287, nr. 5, p. 23.)